裁判字號：臺灣橋頭地方法院106年訴字第109號刑事判決
裁判日期：民國106年11月03日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決106年度訴字第109號公訴人臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被告陳亭君指定辯護人張文雪律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第842號），本院判決如下：
主文陳亭君犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳亭君明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍，非經主管機關之許可，不得持有，竟基於持有具殺傷力改造槍枝之犯意，自民國95年10月8日起，將其男友甲○○死亡後所遺留具殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）執持而非法持有之。後因積欠乙○○債務，即於103年12月間某日，在高雄市○○區○○路○○號0樓之友人丙○○住處內，將上開槍枝交付與乙○○作為擔保，待日後償還債務後再行取回。嗣因乙○○另涉毒品案件，經警於104年1月21日持搜索票至高雄市○○區○○街○○巷○○號0樓之乙○○居所執行搜索，當場扣得上開改造槍枝1支，並據乙○○之供述而循線查悉上情。
二、案經乙○○告發臺灣高雄地方法院檢察署檢察官暨指揮高雄市政府警察局刑事警察大隊移送後呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署令轉臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本判決就後述有罪部分所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且當事人於本院審理時，均表示同意做為證據（院卷第91頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實依憑之證據及理由：
一、上開事實，業據被告陳亭君坦承不諱，核與證人乙○○證述之情節大致相符，且有高雄市政府警察局搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份及翻拍照片共13張在卷可證(影警卷第35至43頁、第46至47頁)。又上開槍枝經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：「90手槍1支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」，有內政部警政署刑事警察局104年2月5日刑鑑字第1040010370號函及其附件照片7張可據(影偵卷第17至18頁)，足認被告所持有之上揭改造手槍確係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之具殺傷力槍枝。綜上證據，足以補強證明被告上開任意性自白之真實性，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按販賣行為，並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意圖營利而販入或售出，甚或「以槍抵債」、「以槍易物」，有一於此，其犯罪即屬完成。再按槍砲彈藥刀械管制條例所稱轉讓槍枝，係指當事人間無償讓與槍枝所有權並實際交付之謂，倘當事人間雖有交付槍枝之事實，然並無移轉所有權之意思，則僅能論以持有或寄藏槍枝。經查：證人乙○○雖曾證述：「 奈打 （指被告）拿槍給我，是要抵債用的」等語（影偵卷第27頁、他卷13至14頁、39頁），惟其於歷次偵審中亦均有澄清或進一步說明：「這把槍的槍管是歪的，根本不能用，根本不能抵到債，我希望他可以還錢並把槍贖回去」等語（他卷第39頁、影院二卷第157頁），並於本院審理中證述：「被告說槍先放我這邊，等有錢她再拿來將槍贖回。而在我查獲之前，我有聯絡被告一次，問她何時要還錢把槍拿回去，只是她說目前還沒辦法。從頭到尾都沒有要抵債，只是第一時間有那種想法，問題是這把槍無法使用，因為槍管是歪的。」等語明確(院卷第127至129頁)，稽諸被告於另案審理時以證人身份證述：我沒有說要抵債，但我是將槍無償交給乙○○，但我欠他的債務還是欠著。我沒有跟乙○○講過「這槍給他，欠的錢就不用還」等語(影院二卷第137頁、142頁)，核與證人乙○○於本院審理中及前述所澄清之情詞大致相符，足認被告將上開槍枝交予乙○○之目的並非用於抵債，而僅是供作積欠債務之擔保，已然明確。是依首揭說明，被告交付上開槍枝之目的既僅是供作債務之擔保，故僅能認定被告主觀上是單純持有槍枝之犯意，並無販賣營利或轉讓之意圖，尚與非法販賣或轉讓槍枝罪之構成要件有間，僅能成立非法持有槍枝罪。
二、是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。公訴人認被告所為係犯同條例第8條第1項之販賣槍枝罪而於審理中變更起訴法條乙節，容有誤會。惟該販賣槍枝之行為與本院認定之非法持有之行為，具有高低度行為之關係，故就販賣槍枝部分不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
三、被告自95年10月起非法持有本案槍枝，至104年1月21日為警扣得時止，僅有一持有槍枝之行為，屬繼續犯之單純一罪。按行為人未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝為繼續犯，應將持有之繼續行為一體觀察，不能割裂，無論持有之「最初行為」、「中間行為」、「行為終了」祇要有一在另案所處徒刑執行完畢5年以內者，即有累犯之適用（最高法院104年度台上字第3542號判決意旨參照）。查被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣高雄地方法院判處罪刑確定，再經裁定應執行有期徒刑1年6月確定，已於100年4月16日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、至於辯護人主張應有刑法第59條之適用云云，按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人之智識程度、手段、犯罪所生之危害及犯後態度是否良善，有無衷心悔悟等，僅屬同法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。本件被告所犯之持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，本院審酌被告持有上開改造槍枝，對於社會大眾之生命、身體、財產安全有具體威脅；再考量被告持有上開槍彈之期間甚長，並有交付與他人之情形，擴張了對社會之潛在危害風險，依其行為之原因及環境，難謂有何情輕法重之情，綜上，已不足引起一般同情，本院認依此處斷所宣告之刑，與其犯行已屬相當，且未有前揭適用刑法第59條酌減其刑之情狀，爰不予酌減其刑。
五、審酌被告明知槍枝屬管制物品，存在高度之危險性，對社會治安有重大危害，不思遠離此等危害社會之物，竟仍持有上開具殺傷力之槍枝，且其持有槍枝之時間甚長，嗣後並因供債務擔保而交付他人，不僅擴張對社會之危害性，亦對社會治安有所影響，應予非難；惟念被告犯後坦承犯行，悔意甚殷，犯後態度良好，且其持有之動機係因當時之男友死亡所遺留下而一時之間不知如何處理，尚與持槍從事不法行為之目的有間，兼衡其持有期間並未從事其他不法行為，以及被告之智識程度、家庭生活狀況（院卷第139頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。
六、至於扣案之上開槍枝，於另案被告即乙○○所犯之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中，已宣告沒收(臺灣高雄地方法院104年度訴字第454號判決參照)，並於106年3月2日送檢修廠銷燬，有本院辦理刑事案件電話紀錄表可參(院卷第110頁)，是已無宣告沒收之實益，爰不宣告沒收，附此敘明。
肆、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另謂：被告基於持有槍砲之主要組成零件之犯意，將其男友甲○○死亡後所遺留之金屬槍管1支執持而占有之，因積欠乙○○債務，即並同上開槍枝交付與乙○○以擔保他日償還上述債務後，即由乙○○返還之。因認被告尚有涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項未經許可持有槍砲主要組成零件罪嫌（審理時變更起訴法條為同條例第13條第1項未經許可販賣槍砲主要組成零件罪嫌）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
三、公訴意旨認被告涉犯此部分罪嫌，無非係以證人乙○○之證述、扣案之金屬槍管及鑑定報告等為其論據。惟訊據被告堅詞否認有何持有或販賣扣案槍管等語。經查：證人乙○○先於104年8月12日之另案審理中陳述：「這個槍管也是跟奈打拿的，我第一次跟奈打是拿槍管，當時沒有拿槍，後來才叫丁○○去幫我跟奈打拿槍」、「因為奈打第一次是拿槍管給我看，我看了之後覺得不能用，但我還是有收下來」等語(見影院一卷第57頁）；後於104年10月12日之另案審理中陳述：「奈打先拿一支手槍給我，我把槍打開發現槍管不能使用，所以我再跟奈打說槍管不能用，奈打過幾小時候就再拿另一支槍管給我」等語（見影院一卷第124頁）；又於105年2月17日之警詢中陳述：「奈打將該手槍、槍管連同裝槍袋交給我朋友丁○○，她再陪同丁○○將該批槍械交給我」等語（見他字卷第13頁）。綜觀證人乙○○之證詞，就槍管交付之時點，究係在槍枝交付之前或後或同時，已前後供述不一，存有重大瑕疵，是尚難僅憑證人乙○○有瑕疵之單一證詞，即為不利於被告之認定。
四、綜上，公訴意旨所述被告涉有此部分犯行所憑之證據，尚未達於通常一般人均不至有所懷疑而得確信其為真實之程度，本應就此部分指述為無罪之諭知，但因與本院上開認定有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃碧玉到庭執行職務。
中華民國106年11月3日
刑事第一庭審判長法官楊智守
法官姚怡菁法官黃三友以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年11月3日
書記官林禹丞附錄本件論罪之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。