裁判字號：臺灣高等法院89年上更(二)字第262號刑事判決
裁判日期：民國89年05月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上更(二)字第二六二號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因煙毒案件，不服臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第五八四號，中華民國八十七年十月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第三六０、三九六七號）提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣毒品，累犯，處有期徒刑拾肆年。毒品海洛因二十五包驗餘淨重共柒拾柒點陸肆公克、含毒品海洛因殘渣（海洛因殘渣合計零點零參公克）分裝袋六袋均沒收銷燬之；電子磅秤、攪拌機各壹台、分裝袋計伍佰柒拾貳個，均沒收。
事實
一、乙○○綽號「Ａ將」及「多歲」，曾因施用毒品罪，經本院判處有期徒刑二年六月，於民國八十一年三月十四日假釋出監，至同年六月二十五日縮刑假釋期滿執行完畢。又因施用毒品，經台灣士林地方法院判處有期徒刑四年三月，於八十五年二月十七日假釋出獄，於假釋期間，基於營利之意圖而販賣海洛英之概括犯意，連續於民國八十五年間，在台北市某地，向綽號「楊仔」者購買數量不詳之海洛因一次，約新台幣（下同）二十萬元。於八十六年二月間，在台北市○○路、昆明街路口，向綽號「 黃仔 」之成年男子（真實姓名年籍不詳）購入海洛因二次，每次約三十五公克，價格十萬元後，除供己施用外，並將之分裝而以每錢即三．七公克二萬元之價格，於不詳之時間在台北市○○○路○○○號波麗露西餐廳門口，販賣予 彭雲禎 （另由檢察官偵辦）三次。嗣於八十六年六月十日，警方查獲彭雲禎施用毒品後，經彭雲禎打0000000號呼叫五八八○乙○○之呼叫器與乙○○聯絡，乙○○於同日一時許回覆，雙方約定同日下午二時，在前述波麗露西餐廳前，以二萬元之價格販賣一錢海洛英。經警員帶同佯裝購買之彭雲禎至上開餐廳等候埋伏，乙○○迄十四時四十分許仍未出現，彭雲禎乃呼叫乙○○，乙○○回覆五分鐘內到達，直到十五時許，乙○○攜帶已分裝完妥之海洛英二包，欲販賣予佯裝購買之彭雲禎時，為警在該餐廳門口當場查獲致當次販賣未遂。警方並於其手上扣得上開海洛英二包，隨即在乙○○所有之車號0000000號自用小客車上起獲已分裝完妥之海洛英十包（與前述二包海洛因計十二包計淨重卅七公克，經送鑑定驗餘淨重共卅六．五公克）。復於同年八月十九日廿一時卅分許，經警在桃園縣八德市○○○街○○○號二樓之七樓當場查獲已分裝完妥之海洛英十三包（驗餘淨重四十一‧一四公克）、及其所有供秤海洛因之電子秤一台、及攪拌海洛因之攪拌機（含有海洛英殘渣）一台、暨供分裝海洛因之分裝袋五百七十二個、含有海洛英殘渣（驗餘合計淨重○．○三公克）之分裝袋六個。
二、案經台北市政府警察局內湖分局及台北縣警察局中和分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○否認伊有販賣海洛因犯行，並稱扣案之海洛因是自己施用，未曾賣給他人，因其做生意忙碌無多餘時間，才一次買比較多約二、三個月份量供己吸用。而電子秤係因海洛因很貴，怕買來之海洛因重量不夠，每次買時皆有攜帶，至於被查扣攪拌器，始則辯稱係供攪拌海洛因粉粒用，繼則又稱攪拌梅粉用的，查扣之分裝袋則係伊賣水果要裝梅粉送給客人的；另證人彭雲禎於警訊係被刑求而為不實之供述，不足採信 云云 。
二、惟查：（一）被告於警訊中已自承：向綽號黃仔買海洛因後，十萬元的量再分裝成十包，每包賣一萬五千元，可從中獲利五萬元。曾販賣海洛因給 彭雲楨 等語（詳八十六年偵字第六二七二號卷第十頁至十二頁）。其供詞核與證人彭雲禎於警訊中所供述：海洛因係向綽號「多歲」者購買，自小與綽號「多歲」者均住在台北市○○○路附近，當時便已認識，從八十六年二月十日左右開始，向他購買海洛因三次，每次均約一錢、代價二萬元，交易地點均在台北市○○○路波麗露西餐廳門口等語，大致相符（詳前揭偵查卷第六頁、第八頁）。有關買賣海洛因之價錢被告警訊供稱：每包賣一萬五千元，證人彭雲禎於警訊證稱：每次約一錢，代價二萬元。並不相符，應以證人彭雲禎所述為真實，併此敘明。（二）且本件係證人彭雲楨於八十六年六月十日十一時三十分許，為警查獲施用毒品後，主動配合警方先以被告乙○○之呼叫器0000000號呼叫五八八０與被告聯絡，先留言：「多歲，我是 彭仔 ，現在在家中有急事，請你帶一雙拖鞋（即海洛因之暗語）給我」，第二通則留聯絡電話號碼給被告。於當日十三時許，被告回電與彭雲禎約定購買一錢（三．七公克）海洛因價格二萬元，並由被告將海洛因送至台北市○○○路波麗露西餐廳前。於同日十五時許，為警在前址當場查獲手中握有海洛因二包準備交易之被告，並於被告之車上另查得海洛因十包。是證人彭雲禎前述證言，經查與事實相符自堪採信。（三）警方於八十六年八月十九日，在被告乙○○於桃園縣八德市○○○街○○○號之二七樓居處，查得已分裝完妥之海洛英十三包（驗餘淨重四十一‧一四公克）、電子秤一台、攪拌機（含有海洛英殘渣）一台、分裝袋五百七十二個、含有海洛英殘渣（驗餘淨重○‧○三公克）之分裝袋六個。依常情言，煙毒犯者雖亦有自備電子秤以防所購買之毒品有被偷斤減兩之事，然本案被告於本院前審審理中供稱於八十六年六月十日剛向他人買海洛因而被查獲，惟卻未見其於身上或車內攜帶該電子秤，而係於其居處發見，顯見該電子秤並非係供被告為預防偷斤減兩之用，而係供被告出售海洛因分裝秤量之用，至為明顯。又扣案攪拌器係供攪拌海洛因之用，此可由該攪拌機內殘留海洛因可證，故其辯稱係攪拌梅粉之用云云，自非可採。此外，尚有殘留海洛因之分裝袋六袋及分裝袋五百七十二個扣案可資佐證，顯見被告大量購買毒品後，除供給自己施用外，再以前述器具攪拌、秤重、分裝後出售，被告所辯僅供自己吸用云云，顯不足採。（四）證人彭雲禎雖事後於本件偵查中改稱：曾向被告乙○○要過海洛因，他沒有收錢云云；於原審審理中供稱：未向乙○○買過海洛因云云（分見前揭偵查卷第二十四頁背面及原審八十七年六月五日訊問筆錄）。於另案原審法院八十六年度訴字第三十六號案中、本院八十六年度上訴字第五四八六號煙毒案中均否認曾向被告乙○○購買海洛因等語（相關筆錄影本見被告於原審法院辯護人八十七年九月十七日所提補充答辯狀）。但依證人彭雲禎與被告係多年鄰居關係並無仇恨怨隙，且經警方事後由證人彭雲禎再聯繫被告購買海洛因，並當場查獲之事實觀之，證人於警訊中所為證言，應為真實可採，其事後所供則顯為迴護被告之詞不足採信。況證人彭雲禎亦未曾主張其被刑求而在警方為不實供述，反電誘乙○○出面販賣，足見其未被刑求，所為證詞亦屬實在已如上述，被告乙○○辯稱證人彭雲禎所供係被刑求而疑其證言，自非可採。（五）又證人即與被告一起在市場合夥做生意之 張添貴 於原審證稱：在農曆七月十五日隔
一天，曾還被告乙○○十萬元等語（詳原審法院八十七年七月二十九日訊問筆錄）。但證人張添貴此部分之證詞，實與被告曾販賣海洛因予彭雲禎之事並不相干，是亦不足為被告有利之證明。（六）事實欄所述海洛因十二包（乙○○被查獲時手上二包加車上十包）驗餘淨重卅六．五公克，經送鑑定以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗，確係海洛因無疑，有法務部調查局八十六年陸字第八六二三八三一六號鑑定通知書在卷可稽；又於被告居處所起出之海洛英十三包淨重四十一‧一四公克，亦經上述同法檢驗結果確係海洛因，有法務部調查局八十六年陸字第八六二五五七八四號鑑定通知書附卷可稽；至含有海洛英殘渣合計淨重○．○三公克之分裝袋六只，經本院前審送檢結果亦為海洛因，有法務部調查局八十八年陸字第八八○五六九○○號檢驗通知書在卷可參。準此，本案既有彭雲禎之自白及如事實欄所述海洛因共二十五包驗餘總淨重柒拾柒點陸肆公克、電子秤一台、攪拌機（含有海洛英殘渣）一台、分裝袋五百七十二個、含有海洛英殘渣（驗餘淨重○‧○三公克）之分裝袋六個，證據確鑿；而海洛因因價格甚昂，政府查緝亦甚嚴，被告以三十五公克價格十萬元販入，以三‧七公克（每錢）二萬元販賣與他人，其有營利之意圖甚明。本案事證明確，被告犯行足堪認定，應予依法論科。
三、核被告乙○○販賣毒品海洛因之行為，同時符合行為時肅清煙毒條例第五條第一項，及行為後於八十七年五月二十日公佈，同年月二十二日生效之毒品危害防制條例第四條第一項規定。茲比較新舊二法規定，以肅清煙毒條例規定對被告較為有利，是被告犯罪後法律雖有變更，應依刑法第二條第一項但書規定，適用有利於被告之肅清煙毒條例第五條第一項之規定處罰。又被告於八十六年六月十日販賣與彭雲禎之犯行，購買人彭雲禎係因警方之授意而出面誘引被告乙○○，彭雲禎並無購買海洛因之意甚明，此部分之行為，應論以未遂。其先後多次既遂及未遂販賣行為，時間密接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯論以一販賣既遂罪。又其持有毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再被告曾受如事實欄所載刑之宣告及執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一件在原審卷可徵（見原審卷第十九頁背面），未滿五年再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依刑法第四十七條規定加重其本刑，但本罪法定刑為死刑、無期徒刑之罪，依法不得加重。又查被告雖曾販賣毒品海洛因予彭雲禎之行為，法定最低本刑為無期徒刑，惟查被告所購買之毒品應係多數供己施用，少數始賣給他人使用，依所販賣對象僅證人彭雲禎一人、次數不多、數量尚微，應認其犯罪情節輕微尚堪憫恕，如處以無期徒刑尚嫌過重，乃依刑法第五十九條規定減輕其刑。
四、原審予以依法論科，固非無見，惟查：關於海洛因十二包卅七公克驗餘淨重共卅
六．五公克之部分，以及含海洛英殘渣之分裝袋六個之部分，原審疏未論及如何認定其為毒品海洛因、或分裝袋內確含有海洛英殘渣之依據，原卷內未見有任何鑑定資料（僅有海洛英十三包淨重四十一‧一四公克之鑑定報告），自有未當；又原判決對被告於八十六年六月十日擬販賣海洛因與彭雲禎之行為係經警授意誘約被告而至，其販賣屬未遂之行為未予論述；再原判決於事實內並未論及被告有裝海洛因之塑膠袋三十一個，而於主文、理由內均諭知沒收該塑膠袋三十一個，本案遍查全卷亦無該三十一個塑膠袋為被告所有而扣案，自不得沒收。扣案之六萬元，並非販賣毒品所得（詳如後述）原判決認係販賣毒品所得之財物而諭知沒收，也有違誤。被告上訴意旨否認犯罪，固無理由，惟原判決既有未洽，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告素行不良、犯罪之動機、目的、手段、販賣之次數、販賣毒品危害社會重大，犯罪之態度等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑。扣案上開毒品海洛因計二十五包驗餘淨重七十七‧六四公克及海洛因殘渣（驗餘淨重○‧○三公克）分裝袋六袋，應依法沒收銷燬之。電子秤、攪拌機各一台、分裝袋五百七十二個係被告所有供犯罪所用之物，均應依法宣告沒收。被告於八十六年六月十日下午三時許，為警查獲時尚扣得現款六萬元，被告於警訊時，雖供稱扣案之此項六萬元係販賣所得財物。然查八十六年六月十日下午，彭雲禎係經由警方之授意而邀約被告，當日並未交付金錢予被告。且被告並未販賣海洛因給彭雲禎以外之人，則該六萬元並非當日販賣海洛因之所得？雖然彭雲禎從八十六年二月十日左右開始，曾向被告購買三次海洛因，但八十六年二月至同年六月，已相距數月，扣案之六萬元，雖非販賣海洛因所得之財物，另於八十六年八月十九日所扣得之現金十萬元，被告自始即否認為販毒所得之財物，本院復查無其他證據足以證明該現金為被告販毒所得，均不為沒收，附此敘明。
五、公訴意旨另謂被告曾於八十六年二月間至八月間，向綽號彭仔者購買海洛因後，再販賣海洛因給 鄭武勇 等。公訴人雖提出被告於警訊中自白及證人鄭武勇於警訊中之供述為證，但訊之被告自始即否認曾販賣海洛因給鄭武勇。經查，被告於警訊、偵查中係供稱：曾向綽號彭仔者購買安非他命（詳八十六年度偵字第一九二六四號偵查卷第十一頁、第三十頁），公訴人認被告曾向綽號彭仔者購買海洛因顯有誤會。另證人鄭武勇為警查獲當日雖供述：曾向綽號「Ａ將」之男子購買海洛因，姓名叫乙○○，詳細年齡不清楚，約六十五歲左右，身高約一七二公分等語（見八十六年度偵字第一九二六四號卷第八頁）。但於警、偵訊中並未對被告就此部份為偵訊，亦未曾由證人鄭武勇當面指認被告，或提供被告口卡照片供其指認，是證人鄭武勇所稱之販毒者是否能確定即為被告乙○○尚有疑問？另查，證人鄭武勇於原審法院審理中到庭證稱：不認識乙○○，不曾向他買過海洛因，是向綽號 阿生者 買的（詳原審法院八十七年六月五日訊問筆錄）。故對此部份，尚難僅以證人前後不一之證詞即謂被告曾販賣海洛因給鄭武勇。本件並無證據足以證明被告有此部分犯行，因公訴人認此部份與認定有罪之部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，肅清煙毒條例第五條第一項、第十三條第一項、第十二條，刑法第十一條、第二條第一項但書、第五十六條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國八十九年五月二十六日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官蔡秀雄
法官陳炳彰法官沈宜生右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官明祖星中華民國八十九年五月二十九日附錄：本判決論罪科刑法條全文肅清煙毒條例第五條第一項販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。