裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴字第17號刑事判決
裁判日期：民國110年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第17號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳明毅指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第20543號），本院判決如下：
主文陳明毅販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（驗餘總淨重貳點玖貳肆陸公克，含包裝袋參只）均沒收銷燬；扣案之行動電話壹支（IMEI：000000000000000號，內含門號Z000000000號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、陳明毅明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，先於民國109年5月19日22時許，在不詳地點，以其所持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，連結網際網路登入通訊軟體Grindr聊天室內，以暱稱「（菸圖示）有地現約Fun」及個人帳號公開頁面圖片顯示「（菸圖示）、51可幫」暗示販賣毒品之訊息。適有新北市政府警察局新莊分局員警 林奕衡 執行網路巡邏勤務，使用電腦設備連結網際網路登入上開聊天室時發現上情，遂加陳明毅為好友，佯裝欲向其進行毒品交易而交涉，嗣雙方達成以新臺幣（下同）6,000元之價格交易第二級毒品甲基安非他命2包（每包1公克）之合意後，即相約於翌（20）日0時30分許，在新北市○○區○○街○○巷○○號2樓進行交易，嗣員警林奕衡於該日0時34分許抵達上址並交付6,000元予陳明毅，陳明毅即取出第二級毒品甲基安非他命毒品3包（總淨重2.9262公克，驗餘總淨重2.9246公克），向員警林奕衡表示由其自行任選2包以為交付時，再由埋伏之員警上前逮捕而查獲，並當場扣得上開第二級毒品甲基安非他命3包及上開行動電話1支等物，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用各項證據資料中屬於被告陳明毅以外之人於審判外陳述之傳聞證據部分，被告、辯護人及檢察官於本院審理中均同意有證據能力（見本院110年度訴字第17號卷【下稱本院卷】第61、62、121頁），且被告、辯護人及檢察官於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，亦無證明力明顯過低之情，認為以之作為本案證據核屬適當，依前揭規定，應有證據能力；又以下所引用各項非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（
見臺灣新北地方檢察署109年度偵字第20543號卷【下稱偵卷】第135頁及本院卷第61、123、125頁），核與證人林奕衡於偵查中之證述情節（見偵卷第151至155頁）相符，並有109年5月20日新莊分局福營派出所警員林奕衡之職務報告（見偵卷第25頁）、自願受搜索同意書（見偵卷第31頁）、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第33至37頁）、新莊分局福營派出所（網路巡查）通訊軟體Grindr之對話譯文一覽表（見偵卷第49至53頁）、通訊軟體Grindr之對話紀錄翻拍照片（見偵卷第65至89頁）、查獲現場照片（見偵卷第89頁）、扣押物品照片（見偵卷第91至97頁）在卷可稽，而本案扣得毒品經送請臺北榮民總醫院鑑定，鑑定結果略以：「…檢體外觀：白色或透明晶體3包（編號一至三）、毛重：3.5517公克（含3個塑膠袋及3張標籤重）、淨重：2.9262公克、取樣量：0.0016公克、驗餘量：2.9246公克、結果判定：檢出成分甲基安非他命（Methamphetamine）」等節，有臺北榮民總醫院109年8月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份（見偵卷第139頁）附卷足憑，足徵本案扣得毒品確為第二級毒品甲基安非他命無訛，是被告上開之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，
其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。而販賣毒品罪所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要（最高法院97年度台上字第4862號判決意旨參照）。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足（最高法院101年度台上字第180號判決意旨參照）。查被告本案販賣毒品犯行，既屬有償之行為，揆諸前揭說明，倘非有利可圖，其當無平白無故甘冒遭查緝重判之風險，並願意花費額外之勞力、時間及費用而販賣毒品予購毒者之理，且被告本案販賣毒品犯行有獲取量差（取出部分毒品供己施用）之利益等情，業據被告於本院審理中供陳明確（見本院卷第61頁），足見被告主觀上顯然具有販賣以營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項之規定於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日起生效施行，修正前第4條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後則規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果，第4條第2項修正後之規定將有期徒刑及併科罰金之法定刑度均予提高，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前之規定論處。
㈡按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪
或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查本案被告以通訊軟體Grindr公然刊登販毒之訊息並與喬裝買家之員警達成交易毒品之約定，自已著手於販賣毒品犯行之實行，惟因喬裝買家之員警本無實際買受該毒品之真意，且被告亦係處於警方監視之下伺機逮捕，實無可能完成本次毒品交易，揆諸前揭說明，僅能論以販賣毒品未遂罪。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以106年度簡
字第3202號判決處有期徒刑2月確定，於107年2月12日執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第137至139頁）附卷足憑，是被告於上述徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，復審酌被告本案犯罪之動機、目的、手段、情節及素行等一切情狀（詳後述㈦），認本案核無司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨所指依刑法第47條第1項規定對被告加重最低本刑，即致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，故爰依刑法第47條第1項規定加重其刑（除無期徒刑依法不得加重外，其餘法定本刑俱予加重）。
㈣被告已著手於本案販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈤被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項之規定於109年
1月15日修正公布，並自同年7月15日起生效施行，修正前該條項規定為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新舊法之結果，修正後增加被告必須在「歷次」審判中均自白方可減刑之限制，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。查被告於偵查及本院審判中均已就本案販賣毒品未遂犯行自白犯罪，已如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。
㈥按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，
依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之「本案毒品來源」而言；即「毒品來源」係指被告原持有供己犯同條例所列之罪之毒品源自何人之謂，而「查獲」除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。申言之，所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條例所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條例所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院104年度台上字第620號、105年度台上字第632號、106年度台上字第2374號、107年度台上字第2833號、第3219號判決意旨參照）。經查，被告供稱其本案販賣毒品之來源係於109年1、2月間向 鍾翰德 （原名 鍾官澔 ）所購賣等語（見偵卷第106、135頁），嗣經本院函詢承辦之新北市政府警察局新莊分局上情，該分局函覆略以：鍾翰德向警方坦承其係於108年9月間將第二級毒品甲基安非他命販賣予被告一節，有該分局110年2月25日新北警莊刑字第1104000834號函暨檢附鍾翰德之警詢筆錄（見本院卷第73至77頁）在卷可稽，足見被告與鍾翰德就雙方交易毒品之時間點之說詞，顯然差距甚大，又鍾翰德於警詢中亦稱被告本案遭查獲之甲基安非他命3包應非其販賣予被告等語（見本院卷第76頁），自難認被告本案販賣毒品之來源確為鍾翰德，是本案尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈦爰審酌被告明知毒品對於國民身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧
他人身心健康，販賣第二級毒品甲基安非他命，以牟取不法利益，助長毒品之流通與氾濫，又販賣毒品常使施用者之經濟、生活地位發生實質改變，並易滋生其他刑事犯罪，殊值非難；並考量被告本案販賣毒品之價量非鉅，對於社會治安危害之程度較為有限，且被告犯後已坦承犯行之犯後態度；兼衡以被告本案犯罪之動機、目的、手段、情節、素行及其自陳專科肄業之智識程度、從事電腦工程師、月收入3萬多元、需扶養其母親（見本院卷第125頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收：㈠按查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，
毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案之第二級毒品甲基安非他命3包（總淨重2.9262公克，驗餘總淨重2.9246公克），既屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定均沒收銷燬。另包裝該等第二級毒品甲基安非他命之包裝袋3只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併宣告沒收銷燬。又送驗耗損部分之毒品因業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之行動電話1支（IMEI：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）係供被告本案販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收。
㈢至其餘扣案物部分，卷內尚乏積極證據足認與被告本案販賣毒品犯行有關，自無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官劉仕國、藍巧玲提起公訴，檢察官秦嘉瑋到庭執行職務。
中華民國110年7月30日
刑事第十六庭審判長法官黃湘瑩
法官游涵歆法官呂超群上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃心瑋中華民國110年7月30日附錄法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。