臺灣高等法院臺南分院114年度上訴字第365號刑事判決

臺灣高等法院臺南分院刑事判決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　114年度上訴字第365號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　114年度上訴字第366號

上訴人

即被告 陳韋憲

選任辯護人 王明一 律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院113年度訴字第522號、113年度易字第882號中華民國114年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵續字第394號、第395號；移送併辦暨追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第3515號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

上訴駁回。

　　事實及理由

一、審判範圍：

　　按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」經查，被告及辯護人於本院準備程序及審理時陳稱：本案僅針對原判決量刑部分提起上訴，對原判決認定之犯罪事實、引用證據、適用法條、罪名、罪數及沒收部分，沒有意見，不在上訴範圍等語(見本院卷第102、129頁)，是本案審判範圍僅及於原判決量刑部分，原判決關於被告之犯罪事實、證據、論罪法條、罪數及沒收等部分之認定，均不在本件審理範圍內，此部分以第一審判決書所記載之事實、證據、論罪為審判基礎引用之不再贅載。

二、被告量刑上訴意旨：

　　被告於偵審中均坦承犯行不諱，犯後態度甚為良好，且深具悔意；本案被告所分裝製造之毒品咖啡包大部分均為其自用，而非販賣，是其惡性及犯罪情節與大宗毒品走私或利用幫派組織結構而販賣毒品之毒梟顯不相同，所造成社會危害之程度亦顯然有別，倘處以重刑，實有過苛之嫌，不免有情輕法重之情，參酌憲法法庭112年憲判字第13號意旨，應適用刑法第59條規定酌減其刑，方符合罪刑相當及比例原則，故原判決量刑顯有過重，爰提起上訴，請求撤銷改判較輕之刑等語。

三、原審判決意旨略以：

(一)原判決以被告所為，就原判決事實欄一部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪。其於製造過程中持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之低度行為，為高度之製造行為吸收，不另論罪。公訴意旨雖主張被告係犯販賣第三級毒品未遂罪，但遍觀全卷資料，除證人 楊劉輇 片面陳述以外，別無其他證據足以證明被告有著手從事販賣第三級毒品咖啡包之事實，況證人楊劉輇於臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）審理時到庭作證改稱被告所交付的毒品咖啡包並非要拿去販賣等語，此業經桃園地院109年度訴字第1019號判決敘明清楚，因此，本案無從認定被告涉犯販賣第三級毒品未遂罪，因檢察官起訴主張之犯罪事實已同時包含被告製造、伺機販賣等情節，在基礎社會事實同一下，原審對於檢察官所主張的罪名應予變更，爰依刑事訴訟法第300條規定變更檢察官起訴法條。至原判決事實欄二部分，被告所為係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。公訴意旨雖主張被告係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，惟依法條競合關係重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。準此，於起訴之基礎社會事實同一下，爰依刑事訴訟法第300條規定變更檢察官所引應適用之法條如上。

(二)並說明，本案檢察官並未具體說明被告的前科資料如何得以證明被告是否具有特別惡性而應加重其刑的理由，再者，就追加起訴部分，檢察官則連被告的前科資料都沒有記載，更沒有主張要依累犯規定加重處罰，因此，原審認為檢察官對於被告本案所犯製造第三級毒品罪、轉讓偽藥罪，並未盡主張與具體的證明義務，無從依累犯規定加重其刑。又認被告於警詢、偵訊及原審審理時，對於其製造第三級毒品咖啡包、轉讓偽藥即第三級毒品咖啡包給證人楊劉輇之事實，均已坦承不諱，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。　　

(三)復審酌「4-甲基甲基卡西酮」為中樞神經興奮劑，同時為政府管制流通的第三級毒品、偽藥，被告擅自以可可粉、咖啡粉混摻「4-甲基甲基卡西酮」粉末進行分裝，製成毒品咖啡包大約400餘包（計算本案查扣被告製造248包與轉讓證人楊劉輇165包，合併重量已超過3公斤）且尚餘「4-甲基甲基卡西酮」粉末原料至少760公克，足見被告已經製造完成及計畫中本來想要製造的毒品咖啡包數量均甚多，且被告轉讓其中165包毒品咖啡包給證人楊劉輇，業已造成毒品外流擴散之結果，是被告所為顯已危害社會秩序與他人健康，應予譴責。原審亦考量被告所製造與轉讓之毒品咖啡包、原料及工具等幸經警方及時查獲，除上述情形外，沒有再度外流於市面，再參酌被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告先前有施用毒品、轉讓毒品、妨害自由等遭判決處罰之素行，有法院前案紀錄表在卷可參，及其自述為國中畢業，配偶與小孩都在大陸，入監前從事務農（原審訴字卷第150頁）等一切情狀，就製造第三級毒品罪量處有期徒刑3年11月，就轉讓偽藥罪量處有期徒刑9月，併定其應執行刑有期徒刑4年2月，以示懲儆等語。　　

四、上訴駁回之理由：

(一)按量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為違法。易言之，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院95年度台上字第1779號刑事裁判意旨參照）。準此，依前所述，原判決顯已逐一檢視被告是否符合各項法定減刑事由，並審酌刑法第57條所列各款事項等一切情狀綜合判斷而為量刑，足使罰當其罪而符合罪刑相當原則，其定刑亦符合法律所定外部界限及上述各項定刑原則之內部界限，具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、輕重失衡或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定尚稱允當。

(二)又按刑法第59條規定之酌量減輕，必於犯罪情狀或另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而可憫恕，認為即予宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有適用（最高法院45年台上字第1165號判決意旨參照）。本院審酌被告明知毒品危害國人健康及破壞法律秩序甚為嚴重，為國家嚴格禁止販賣交易之違禁物，竟然為之製造或轉讓予他人，且其分裝製造及轉讓之數量甚鉅，對社會秩序之危害程度甚高，衡諸其犯罪情狀，客觀上並無何足以引起一般同情之情，且被告上述各罪業已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，其法定刑度已有緩和，與其犯行相較，難認有嚴峻之情，故難認有何情輕法重之情，是以被告上訴請求適用刑法第59條規定酌減其刑，難認有據。

(三)再按憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨（下稱上開憲判），所指犯毒品危害防制條例第4條第1項前段販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至2分之1者，以無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形者為限（最高法院113年度台上字第99號判決意旨參照）。準此：

1、上開憲判所指適用之罪名限於犯毒品危害防制條例第4條第1項前段販賣第一級毒品罪，蓋以該罪之法定刑度為死刑或無期徒刑，實為嚴峻，並以個案之情節極為輕微，縱依刑法第59條規定酌減其刑後仍嫌情輕法重之情，始有進一步探究是否適用上開憲判再予減刑之餘地。然則本案被告所犯者為製造第三級毒品罪及轉讓偽藥罪，根本不符合上開憲判所列示之罪名，從而，即無曲解上開憲判意旨而為適用並減刑之餘地。

2、被告於本案之前曾因持有第三級毒品、施用第二級毒品、轉讓第三級毒品，經法院論罪科刑之刑事紀錄（新北地院103年度簡字第5052號、雲林地院98年度虎簡字第274號、98年度訴字第188號），有法院前案紀錄表在卷可按，足見本案並非被告第一次毒品犯行，是被告情節亦與前揭憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨所示之要件有間；再斟酌立法者立法嚴禁販賣、製造及轉讓各級毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫，而被告既有前開犯行紀錄，自應知悉製造第三級毒品及轉讓偽藥均為法所嚴禁，且亦知悉毒品可能使施用者成癮而陷入不可自拔之困境，仍不知警惕，又為本案犯行，難認其犯罪情節要屬輕微，準此，即無比附援引上開憲判意旨予以減輕其刑之理由及必要。　　

(四)綜上所述，原判決業已審酌刑法第57條規定所列量刑事由，且其量刑並未逾越法定刑度，又被告所犯各罪亦無再依上開憲法法庭判決意旨或刑法第59條予以減輕其刑之餘地，況被告所稱其餘抗辯，均已為原審審酌，亦難認原判決有何濫用裁量情事，足徵原判決量刑並無過重或其餘違誤不當之處。是以，被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，請求改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　　

本案經檢察官劉哲名提起公訴，檢察官洪榮甫移送併辦及追加起訴，檢察官王全成到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　24　　日

　　　　　　　　　刑事第一庭　　審判長法　官　張瑛宗

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李秋瑩

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張　震

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李淑惠

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　24　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

修正前毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。