裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第879號民事判決
裁判日期：民國102年04月02日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣高等法院民事判決101年度上易字第879號上訴人 薛濟懷 訴訟代理人 蔡佩芬
陳松棟 律師上一人複代理人邱 昱宇 律師被上訴人 陳世聰 訴訟代理人 王君雄 律師上列當事人間返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國101年7月13日臺灣臺北地方法院100年度訴字第4554號第一審判決提起上訴，本院於102年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍拾貳萬陸仟元，及自民國100年12月20日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造前於民國96年12月21日簽訂「中國大陸總代理契約書」（下稱系爭代理契約）、「劍盧作品價格合約書」（下稱系爭價格合約），約定被上訴人將其所生產之湛盧頂級寶劍等產品（即被上訴人以「劍盧工坊」名義所生產之產品）授權上訴人為中國大陸地區（含香港、澳門地區）總代理經銷商。而兩造於簽訂系爭代理契約前，上訴人曾於96年12月17日先以估價單（下稱A估價單）將日後所需之刀、劍之品名、數量預估後先行告知被上訴人，惟並無向被上訴人訂購該等刀劍之意，嗣被上訴人以其製作相關刀、劍須備有資金，因而要求上訴人預付日後訂購刀、劍之買賣價金，上訴人基於兩造間業已簽立系爭代理契約之合作關係，遂於96年1月14日、1月28日、4月25日分別匯款新台幣（下同）30萬元、158萬元、30萬元合計218萬元予被上訴人。嗣上訴人向被上訴人以出具估價單（下稱B估價單）形式訂購如原判決附表刀劍11把，價金為123萬元，詎經上訴人收受後，發現其品質與被上訴人所宣稱者差異極大，故自97年12月4日之後即未再向被上訴人訂購刀劍，且日後亦無再向被上訴人訂購之可能，則被上訴人溢收95萬元，即為無法律上原因而受利益，上訴人得請求返還。縱認A估價單所示刀劍、價格，係兩造間業經合意之買賣，因上訴人所收受者僅為B估價單所示之11把刀劍，其餘刀劍被上訴人迄未製作、通知、交付予上訴人，上訴人主張被上訴人違反系爭價格合約第3條約定而逾期交貨，上訴人得解除買賣契約，並以起訴狀繕本之送達為通知被上訴人解除契約之意思表示，並請求返還買賣價金95萬元。爰先位訴訟標的依民法第179條不當得利、備位訴訟標的依民法第259條第2款買賣契約解除之價金返還請求權規定，聲明：被上訴人應給付上訴人95萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人聲明不服提起上訴。上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人95萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日按週年利率百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：被上訴人於96年間受邀參加電視節目而與上訴人認識後，兩造即簽訂系爭代理契約，約定被上訴人給予上訴人大陸地區刀劍經銷權，上訴人並向被上訴人訂購A估價單所載刀劍作品，總金額為446萬元。又上訴人依系爭代理契約之約定，上訴人總代理應年銷被上訴人所生產之寶劍100把以上，代理年限為10年，因此上訴人先依系爭價格合約第1條之約定，於97年1月14日、28日、4月25日陸續匯款支付A估價單定金218萬元予被上訴人，惟仍未補足5成定金223萬元，經被上訴人多次催討，上訴人均稱投資籌備事務繁忙而始終無消息，顯已違約在先，上訴人於簽約後支付前揭定金，被上訴人依約備料製作上訴人訂製之商品，並無不當得利，且依系爭價格合約第1條約定展場作品之定貨未約定交貨期限，是上訴人即不得主張被上訴人遲延給付而解除契約。另被上訴人作品係屬手工製作，過程極為複雜，需3至6個月才能完成交貨，被上訴人為避免無法依約供貨，必須投入龐大資金製作作品，以備隨時供貨，故被上訴人收到定金後即開始生產，至97年5月底才完成包含上訴人指定之所有作品，因上訴人展示櫃只能放11把刀劍，被上訴人應上訴人要求攜帶B估價單上11件作品及專輯50冊，供開幕展示之用，上訴人並表示其他刀劍待日後再送，惟上訴人之後並未通知被上訴人交付其餘作品。再者，被上訴人於97年9月出版「頂級中國寶刀、寶劍藝術之美專輯」中英對照本，印刷前上訴人要求將其代理經銷之地址、行動電話號碼、上訴人本人照片印刷在內，以為宣傳，該專輯上均印製有上訴人訂購之作品，足證被上訴人履約完成。98年3月間被上訴人接獲上訴人電話告知因遭人檢舉無法繼續代理被上訴人作品，希望終止合約，被上訴人告知需在雙方結清帳款，上訴人付清應付款項，且多出款項以作品抵帳之條件下，始同意終止合約，被上訴人並同意不追究上訴人之違約責任，惟雙方就上開條件未達成合意。縱認上訴人主張有理由，惟兩造討論合作期間，被上訴人於96年11月23日應上訴人邀請赴大陸參觀其經營之花卉基地，並討論設置刀劍展示館事宜，當時被上訴人攜帶5件作品供作樣品，並於96年11月25日留4件作品予上訴人，並註明於A估價單上，然上訴人對於作品保養不夠確實，導致作品有生鏽現象，上訴人遂要求送回台灣給被上訴人整理，並以海運寄回予被上訴人，惟上訴人並未辦理貨運保險，致被上訴人收受貨品時發現缺少1把40萬元「頂級寶劍」，應由上訴人負責賠償。另應扣除上訴人邀請被上訴人赴大陸之機票、住宿未結金額1萬4,500元、已交貨飛鏢作品2萬元、口頭訂製金鷹柳葉刀15萬元、口頭訂製子母鴛鴦鉞1對8萬元及專輯著作60冊2萬4,000元等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第25頁）：㈠兩造於96年12月21日簽訂系爭代理契約（見原審卷第9頁）、系爭價格合約（見原審卷第10頁）。
㈡上訴人於96年12月17日交付A估價單予被上訴人，記載刀劍
之品名、數量、金額（見原審卷第11頁至第12頁），並於97年1月4日、1月25日、4月25日各支付30萬元、158萬元、30萬元，合計218萬元。
㈢被上訴人於97年12月4日交付如原判決附表所示之11把刀、劍，價格合計123萬元。
四、上訴人主張兩造簽立系爭代理契約書，約定被上訴人將其所生產之湛盧頂級寶劍等產品授權上訴人為中國大陸總代理經銷商，嗣上訴人即於97年1月4日、1月25日、4月25日先支付30萬元、158萬元、30萬元合計218萬元予被上訴人，嗣並訂購如原判決附表刀劍11把價金為123萬元後，即未再訂貨，因此上訴人溢付95萬元部分，被上訴人受有利益，因而致上訴人受有損害，上訴人自得依不當得利規定請求被上訴人返還。倘認上訴人有訂購A估價單所示刀劍，惟被上訴人迄未依約交貨，已有給付遲延，上訴人亦得解除契約後，請求被上訴人返還溢付價金等語。惟為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件上訴人主張被上訴人不當得利，為被上訴人所否認，揆諸上開說明，自應由上訴人就被上訴人有不當得利之事實負舉證責任。
㈡兩造在96年12月21日簽訂系爭代理契約，約定被上訴人將劍
盧工作坊作品授權上訴人為中國大陸（含香港、澳門）地區之總代理經銷，並於同日另訂系爭價格合約書，第1條約定：乙方（按係指上訴人）代理中國大陸區域之展場品，應先付甲方（按係指被上訴人）五成訂購金，全部交貨時開立九個月支票，往後訂（補）貨應付五成訂購金，交貨時全部付清。第2條約定：雙方同意交易價格如左(金額以新台幣計、不含稅)：⒈湛盧頂級寶劍：批價40萬；出售訂價120萬。⒉七星寶劍共二款式：批價9萬；出售價16萬。⒊太極寶劍、湛盧寶劍（各二款式）、昊元仙劍、雙獅戲球寶劍、金翅神劍、辟邪寶劍、單鋒寶劍、雙手戰劍、純陽寶劍，以上均為批價7萬；出售訂價12萬。⒋大柳葉寶刀：批價8萬；出售訂價15萬。⒌小柳葉刀：批價8萬；出售訂價15萬。⒍金鷹寶刀：批價12萬；出售訂價20萬。⒎雙鈎一對：批價11萬；出售訂價20萬。⒏子母鴛鴦鉞(一對)：批價8萬；出售訂價20萬。⒐倚天寶劍(短劍有二款式)：批價2萬；出售訂價5萬。
⒑限量版寶劍共二款式，如九龍寶劍：批價15萬；出售訂價30萬。第3條約定：客人訂製作品（含團體）價格均為當面議價，成交時應先付五成訂購金，餘款交貨時付清，交貨期以150天內為限，完成交貨時乙方可取得成交總金額的四成作為佣金。……第5條約定：雙方訂貨、補貨之作品，應詳細記載作品名稱、數量、金額，均以交易簽單為結帳憑證(見原審卷第9頁、第10頁)。而在簽訂前揭代理契約前，上訴人固於96年12月17日簽立記載前揭價格合約書第2條約定之10項作品共計24項品名，金額為378萬元（20項品名)、68萬元(4項品名)之A估價單（見原審卷第11頁至第12頁)，該估價單下方復記載⒈本估價單有效期間捌天，⒉如 蒙惠顧 請先付定金5成。嗣上訴人於97年1月4日、1月25日、4月25日分別匯款30萬元、158萬元、30萬元合計218萬元予被上訴人，此為兩造所不爭。綜觀兩造簽訂A估價單、系爭代理契約、給付款項之過程，可知上訴人為代理被上訴人在中國大陸展場之作品，而由上訴人向被上訴人訂購刀劍等，並就訂購之刀劍須詳細記載作品名稱、數量、金額，上訴人先給付訂金5成，結帳並以交易簽單為憑證。上訴人主張A估價單僅為預定向被上訴人訂購之刀劍，並未實際向被上訴人訂購等語，雖為被上訴人否認，但依兩造訂立系爭代理契約、A估價單之歷程，依一般常情，兩造理應先訂立系爭代理契約後，上訴人始依該代理契約之約定訂購刀劍等，但本件兩造卻先簽立A估價單，且於A估價單上復記載本估價單有效期限僅8日，如蒙惠顧先付定金5成，而上訴人並未在有效期限內付該定金5成，僅簽訂系爭代理契約、價格合約，足證A估價單所載刀劍品名之金額、數量斯時未獲上訴人之肯認，直迄兩造於96年12月21日簽立系爭代理契約時，兩造始就將來欲訂購刀劍之價額簽訂系爭價格合約書而達成合意，加以被上訴人嗣於97年12月4日交付11把刀劍，有上訴人提出B估價單在卷可考(見原審卷第13頁)，核其中品名編號⒋降龍劍、⒐龍麟寶劍、⒑芙蓉寶劍等，均未在列在A估價單內，乃上訴人嗣所訂購，徵諸上訴人嗣匯款予被上訴人218萬元，亦與A估價單所載378萬元、68萬元合計446萬元之5成訂金不符，參酌被上訴人迄今猶未能提出已完成A估價單製作之刀劍，且復未有兩造就A估價單結帳之交易簽單憑證，上訴人主張A估價單僅係將來預定訂購之刀劍，其並未向被上訴人訂購A估價單之刀劍，堪可採信。被上訴人抗辯稱兩造已就A估價單成立買賣契約云云，上訴人給付218萬元為A估價單之定金云云，殊無足取。
㈢又上訴人既已先付218萬元予被上訴人，但被上訴人僅訂購B
估價單刀劍即如原判決附表所載價額為123萬元之11把刀劍，上訴人據以主張其溢付之95萬元，被上訴人無法律上原因而受有利益，堪可採信。惟被上訴人抗辯稱前開金額應扣除：⒈被上訴人赴大陸機票、住宿未結金額1萬4,500元。⒉已交付飛鏢作品2萬元。⒊口頭訂製金鷹柳葉刀15萬元(已完成未交貨)。⒋口頭訂製子母鴛鴦鉞一對8萬元。⒌專輯著作75冊扣除15冊計2萬4,000元。⒍未交還頂級寶劍40萬元，⒎違約損害賠償，惟為上訴人否認，茲被上訴人據以主張抵銷，是否有理由，分述如下：
⒈被上訴人赴大陸機票、住宿未結金額1萬4,500元部分：被上
訴人就此未提出證據以明其實，被上訴人此部分抵銷之抗辯，難為有利於被上訴人之認定。
⒉已交付飛鏢作品20把計2萬元：固據提出飛鏢郵寄單及設計
圖為證(見原審卷第63頁)，惟為上訴人所否認，而被上訴人就此復未能提出其他證據以明其實，被上訴人據以抵銷此部分金額，不應准許。
⒊口頭訂製金鷹柳葉刀15萬元(已完成未交貨)：被上訴人固舉
證人 林錫源 證稱：其在被上訴人處曾見過上訴人訂購之金鷹寶刀1把(見原審卷第85頁)，且被上訴人並提出訂購特製金鷹寶刀之圖片乙件為證（見原審卷第64頁)。惟被上訴人提出前揭圖片，其上未有任何上訴人記載之字跡，且被上訴人自陳上訴人交付現款15萬元，曾拿走1把金鷹寶劍（見原審卷第86頁反面)，則證人林錫源在被上訴人處所所見金鷹寶刀，究否為上訴人另訂之1把金鷹寶刀，被上訴人未能舉證以明其實，被上訴人主張上訴人另訂購1把金鷹寶刀，並據以抵銷15萬元，不足為採。
⒋口頭訂製子母鴛鴦鉞一對8萬元：固據提出「原告特別要求
製作之作品」圖片為證（見原審卷第65頁)，惟為上訴人否認，且被上訴人提出前揭圖片，上訴人並未在其上記載任何字跡，而被上訴人就此復未能舉證以明其實，其據以主張抵銷，亦不足採。
⒌專輯著作75冊扣除15冊計2萬4,000元：業據提出託運單為證
(見原審卷第62頁)，且B估價單上亦記載中英對照專輯75本，復為上訴人所不爭（見原審卷第71頁)，上訴人雖另主張其係上訴人向被上訴人訂購A估價單之附贈品云云，就此未能舉證以明其實，則被上訴人據以抵銷2萬4,000元，應予准許。
⒍未交還頂級寶劍40萬元部分：雖為上訴人否認，惟依上訴人
提出A估價單品名編號1頂級寶劍(單價為40萬元)備註欄記載：「96年11月23日已交1把」，足證被上訴人已於96年11月23日交付40萬元頂級寶劍予上訴人，且依證人 陳來 發證稱：
「隔一天陳世聰來我才開箱，拆箱有很多刀劍，陳世聰說他有一些從大陸退回來刀劍，確實幾把我不清楚，陳世聰說少了壹把不知道刀還是劍，陳世聰馬上打電話給一個大陸的人，他是何人我並不知道。其中有一箱有放成品的刀劍，全部拆箱陳世聰說少了一把，我是等陳世聰來我才開箱。」（見原審卷第86頁)，且依上訴人提出B估價單上記載：「20089月寄還遺失1把頂級寶劍」，而上訴人復未能證明其已交還A估價單上所載頂級寶劍1把予被上訴人，被上訴人抗辯上訴人未交還頂級寶劍1把，堪可採信。被上訴人據以主張抵銷遺失40萬元頂級寶劍，應予准許。
⒎違約損害賠償部分：被上訴人就此部分，未能舉證以明其實，不應准許。
⒏綜上，被上訴人主張抵銷上開⒌⒍金額共計42萬4,000元部分，為有理由，應予准許。
㈣綜上，上訴人主張其訂購如原判決附表11把刀劍123萬元，
但已預先支付被上訴人218萬元，逾付95萬元部分，被上訴人無法律上原因受有利益，致上訴人受有損害，應可採信。惟被上訴人抗辯抵銷其中42萬4,000元，為有理由，則上訴人請求被上訴人返還52萬6,000元，應予准許，逾此部分請求，於法無據，不應准許。另上訴人主張先位訴訟標的部分有理由，已如前述，則就上訴人備位訴訟標的依民法第259條第2款請求部分，毋庸裁判，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人本於不當得利返還請求權，請求被上訴人給付52萬6,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年12月20日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，應予維持，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條，判決如主文。
中華民國102年4月2日
民事第八庭
審判長法官謝碧莉
法官劉坤典法官蘇芹英正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國102年4月2日
書記官陳韋杉