臺灣高等法院高雄分院100年度上易字第44號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上易字第44號民事判決

裁判日期：民國100年06月21日

裁判案由：清償債務

臺灣高等法院高雄分院民事判決100年度上易字第44號上訴人 曾世欣
林 曾美緣 曾世榮 曾世強 曾南旗 曾寶潓 共同訴訟代理人 陳妙泉 律師被上訴人 鄭碧霞 訴訟代理人 劉新安 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國99年11月30日臺灣高雄地方法院99年度訴字第1584號第一審判決提起上訴，本院於100年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人訴被繼承人 曾奇獅 （已於民國92年8月8日死亡）生前於88年3月31日向伊借款新台幣（下同）100萬元，約定清償日為90年3月31日，利息按月息2分計算，曾奇獅並提供其所有高雄市○○區○○○路○○巷○○號房屋及基地（下稱系爭房地）設定抵押擔保。上訴人均為曾奇獅之繼承人，且未拋棄或限定繼承，自應就上開債務於繼承曾奇獅遺產之範圍內，負連帶清償之責。爰依消費借貸及繼承之法律關係，提起本訴，並聲明求為命上訴人應於繼承曾奇獅遺產之範圍內，連帶給付100萬元及自94年8月18日起至清償日止，按年息20%計算之利息，且願供擔保為假執行之判決。
二、上訴人則以：否認曾奇獅有向被上訴人借款，亦否認借據影本及抵押權設定契約書上曾奇獅簽名之真正，況被上訴人並無法提出借據原本供查證，且被上訴人所提之領款資料，亦不足以證明即有交付予曾奇獅之情事。至上訴人曾世榮、曾世強、 林曾美緣 （下稱曾世榮等3人）於原審就本件借款不為爭執之意思，係因誤認借款事實存在所為之錯誤自認，依法自得撤銷。被上訴人之請求，並無所據等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，准被上訴人之全部請求。上訴人提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、被上訴人主張上訴人均為曾奇獅之繼承人之事實，業據提出戶籍謄本為證，且為上訴人所不爭執，此部分事實，可堪認為真實。又被上訴人主張曾奇獅生前向其借款100萬元部分，為上訴人所否認，則依民事訴訟法第277條前段規定，即應由被上訴人就此借款之事實為舉證證明。經查：
㈠被上訴人雖提出借據影本及抵押權設定資料為據，主張曾奇
獅係以系爭房地設定抵押向其借款等語。而經本院依職權地政機關調取抵押權設定資料審核後，該資料中附有曾奇獅之戶籍謄本、印鑑證明書及系爭房地之所有權狀原本，且其中戶籍謄本及印鑑證明書之請領日期分別為88年8月31日及同年月30日，與抵押權設定之送件日期即88年8月31日相同。
而印鑑證明書之申請，應由本人或受託人持本人之身分證件及印鑑章前往辦理，且所有權狀原本若非本人提出，他人亦不易取得。則就經驗法則而言，曾奇獅既提出上開資料交付被上訴人用以辦理，應可推認其確有同意抵押權之設定，較符常情。故被上訴人主張曾奇獅同意為抵押權之設定，應可採信，上訴人否認抵押權設定之真正，並不足採。
㈡按私文書應提出原本，為民事訴訟法第352條第2項前段所
明定。上訴人所提出之借據僅為影本，且上訴人亦否認其真正，而經原審及本院命被上訴人提出原本以供核對內容之真偽後，被上訴人 陳稱業 因多次搬家而遺失無法尋獲，則該借據原本之內容是否確如影本所載，因無原本可供核對，已有疑義。又依該借據影本所示，僅記載曾奇獅有同意向被上訴人借款100萬元之情事，並無任何關於被上訴人確已交付或曾奇獅確已收受該100萬元之記載，則該款項是否有交付而成立消費借貸契約，亦有疑義。另被上訴人雖提出其於88年
3月31日由其設於高雄市農會前鎮辦事處帳戶內提款55萬元，及其友人 王明敦 設於同農會帳戶內，於88年3月31日及同年4月2日由分別經提領15萬元及30萬元之對帳單影本，主張合計提領之100萬元即係用以交付曾奇獅之款項。然上開提領資料僅足證明被上訴人及王明敦於8月31日及4月2日有合計提領100萬元之事實，仍難佐證所提領之款項確有交付曾奇獅之情事，況王明敦所提領之款項是否有交付被上訴人，因王明敦及受託辦理抵押權設定之代書 陳高山 均已死亡而無從查證，被上訴人就此交付事實，尚難認已為完全之舉證。參以借據為借款之重要憑證，於債權讓與時應一併交付受讓人（民法第296條參照），若已返還者亦推定債之關係消滅（民法第325條第3項參照），而被上訴人既未能提出借據原本供審核，又無從證明所提領之款項確已交付曾奇獅之事實，則單以借據影本及提領款項之資料，自難採為確有交付款項之論據。又被上訴人自陳其僅於交付借款時預收1個月之利息，之後曾奇獅即未再為給付，而本件借款約定之清償期為90年3月31日，利息亦高達年息24%（即月息2分），且被上訴人自陳其中45萬元係向友人王明敦所借，則就常情而言，若曾奇獅僅未給付利息且到期亦未為清償，被上訴人應會行使抵押權積極求償，而不致於清償期屆至近10年及曾奇獅死亡後始為請求，被上訴人就此雖稱因找不到曾奇獅而未為求償，但曾奇獅之戶籍自設定抵押權後均未變更，且既有抵押權之設定，聲請拍賣抵押物亦可達求償目的，可見被上訴人之陳述，亦與確有交付借款之常情有違。故抵押權之設定縱可認係經 曾寄獅 之同意，但因抵押權僅為借款債權之擔保，並不足以佐證即有交付借款，而被上訴人既無法證明有交付款項之情事，其主張與曾奇獅間有成立消費借貸關係，即不足採。
㈢至曾世榮等3人於原審第1次準備程序時，雖 曾陳 稱：「先
前不知道有此筆債務，現在知道了對該筆借款不爭執，但希望再與原告協調清償事宜。」等語。但自第2次準備程序即否認借款關係存在，並表示撤銷自認，被上訴人雖表示不同意撤銷自認，但依原審第1次準備程序所載，被上訴人於當次庭期僅提出抵押權設定契約書及他項權利證明書之原本，並未提出借據原本，而於第2次準備程序則表示借據已遺失，且曾世榮等3人於被上訴人表示無法提出借據原本後，亦陳稱借據原本遺失可能係曾奇獅已清償，且借據上之字跡亦非曾奇獅之字跡。而借據原本不存在，在經驗法則上並不排除已返還予曾奇獅之可能，且曾奇獅因已清償，故未積極請求塗銷抵押權登記，亦符合被上訴人並未於清償期屆後仍未行使抵押權之情形。故曾世榮等3人之自認應與事實不符，其撤銷自認，即屬有據，併予說明。
五、綜上所述，被上訴人主張其與曾奇獅間有成立100萬元之借貸契約，並不足採，上訴人抗辯無返還義務，應可採信。從而，被上訴人本於消費借貸及繼承之法律關係，請求上訴人於繼承曾奇獅遺產之範圍內，連帶給付100萬元及自94年8月18日起至清償日止，按年息20%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人連帶給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄，並改判如主文第2項所示。
六、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國100年6月21日
民事第五庭
審判長法官簡色嬌法官陳真真法官林紀元以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國100年6月21日
書記官吳華榮