裁判字號：最高法院96年台上字第4894號刑事判決
裁判日期：民國96年09月13日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四八九四號上訴人甲○○
26之1號14樓上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四月十七日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第八九六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一五六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決以被害人乙○○受傷之診斷證明書及醫師 汪小泉 之證言，認定上訴人有致被害人於死之殺人犯意，然汪小泉於第一審僅陳述被害人受傷情況，並未供述上訴人是否有殺人犯意，原審未傳訊汪小泉，查明上訴人有無殺人犯意，即遽行判決，有調查未盡之違法。㈡、被害人受傷失血，血壓自會降低，原判決以此作為認定上訴人有殺人犯意，顯然違背證據法則。被害人工作、受傷地點在人潮擁擠之百貨商圈，同案被告 劉光甡 選此地點出手教訓被害人，意在使被害人當眾出醜，並無殺人之意，原判決未審酌及此，亦有未合。
㈢、民國九十六年四月三日原審審判期日開庭前，被害人在庭外向上訴人說：「其實當初有很多人去要保護費，我那知道誰是誰」等語，原審未詳查，僅開庭一次即結案，未依上訴人請求再開辯論，難令上訴人折服。又被害人於原審稱：時間太久了，實在記不得是否上訴人有對伊行兇等語，與之前之陳述不同，實乃良心發現之供述，原審未予詳查，實有調查未盡之違法。㈣、被害人如於被砍傷後未報案，上訴人何以有本件官司，原判決認被害人受傷後未敢報案，其認定與卷內事證不符，有判決理由矛盾之違法。㈤、被害人於原審證稱：行兇之二人沒有談什麼事就殺人等語，足見其於警詢及在治安法庭訊問時所稱因上訴人及劉光甡二人要求給新台幣十萬元之保護費，伊不給，就拿刀殺 伊云云 ，及被害人之女友Ａ２（姓名年籍詳卷）於治安法庭調查時所稱案發時有聽到歹徒中一人問「錢準備好了沒？」云云，為不可採，原審未說明此有利上訴人之證據為何不足取之理由，有判決不備理由之違法。㈥、上訴人於警詢時雖曾自白共同持刀砍被害人等情，但仍應調查是否有其他證據證明其自白是否與事實相符。㈦、被害人之傷是否有致死之虞，原審未詳予查明，有調查未盡之違法。㈧、上訴人所辯因被害人曾率眾毆傷劉光甡，劉光甡才帶伊找被害人理論，並非勒索保護費不成，才找被害人報復等情，已據證人 武承蔚 、 李俊諺 、 周正凡 等人於第一審證明屬實，原判決竟不採納，且原審未令上訴人對被害人行使詰問權，均有不當。㈨、證人Ａ２於第一審證稱有清晰目睹行兇者之臉孔云云，惟為何卻無法記得行兇者戴全罩式或半罩式安全帽及穿何種衣物？又被害人於警詢時稱上訴人腰際插有一把黑色手槍云云，但Ａ２明確指稱未見上訴人帶手槍？而另一證人陳姓男子於第一審供稱僅注意行兇者之嘴巴，亦令人匪夷所思，尤其被害人之弟 王龍宇 於第一審竟稱不認識上訴人，否認曾毆打劉光甡，必有隱情，均足徵彼等之陳述為不可採信，原審未查明是否僅劉光甡一人砍傷被害人，自有調查未盡之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載與共犯劉光甡基於殺人犯意聯絡，分持刀械砍殺被害人乙○○之頭部、背部、腋下、手臂、手腕等部位，被害人經送醫急救，始倖免於死之犯行，係以上訴人及劉光甡於警詢時均已坦承共同持刀揮砍被害人，致被害人受傷之事實，而該事實並已據被害人及目擊證人Ａ２於原審審理中結證屬實。上訴人與劉光甡確有向被害人索取保護費，被害人未予置理等情，已據被害人及證人陳先生（姓名年籍在卷）指證明確，足徵被害人所稱上訴人及劉光甡係索取保護費未得逞而行兇報復等情為可採。被害人所受之傷如未及時送醫急救，會出血死亡等事實，已據為被害人急救之醫師汪小泉於第一審結證明確。上訴人及共犯持刀砍被害人之頭、頸、背部等人體重要部位多刀，造成多處深及見骨之傷勢，且被害人受傷逃跑之際，上訴人猶持刀自後追砍，足見其用力甚猛、殺意甚堅，有殺人之故意。此外，復有被害人之受傷診斷證明書、受傷之相片等證據資料可資佐證，予以綜合判斷，認上訴人犯行已堪認定。並以核上訴人所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定之理由。且指駁、說明上訴人於偵、審中否認犯罪，所辯何以為不足採；上訴人所稱被害人及其弟王龍宇曾毆打伊及劉光甡，劉光甡才一人持刀砍被害人，並未曾向被害人勒索保護費云云，並無證據足資證明；上訴人所舉證人武承蔚、李俊諺、周正凡等人雖證稱被害人及其弟於九十年八月間毆打上訴人，致上訴人至陽明醫院急救等語，但依陽明醫院提供之上訴人病歷，上訴人就醫日期為九十年八月十五日，已在被害人被砍之後，故該三名證人之證言，不得據為有利上訴人之認定。被害人於原審開庭前，在庭外已與上訴人談話，參酌被害人被砍後未報案，證人又以秘密證人身分之作證，足證被害人於原審稱時間太久了伊實在記不得砍伊者是否為上訴人云云，乃畏懼所致，為不可採之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法云云，惟查上訴人是否有殺人犯意之認定，屬法院之職權，非屬為被害人急救醫師汪小泉之職責，原審未就此訊問汪小泉，自無調查未盡之違法可言。被害人於原審所稱：「沒有談什麼事，就殺人」等語，似係指雙方未交談之意，而非指上訴人及劉光甡未曾出言「錢有無準備好，上次講過的事都不當一回事」等語，況上訴人縱使未出言即砍被害人，亦不能證明其無殺人犯意，故上開在原審中之證言並非有利上訴人之供述，上訴意旨謂係有利上訴人之陳述云云，尚有誤會。原審已傳喚被害人以證人身分具結作證，並進行交互詰問程序，並無上訴意旨所指未使上訴人行使詰問權之違法。被害人所稱見上訴人帶槍行兇等情一節，因無證據足資證明，為原判決所不採，但不得執此謂其他部分之證言亦不可取，尚難執此謂原判決之採證違法。依警方之刑事案件移送書所載，被害人被砍傷後，係由路人報警後送醫院急診；而依被害人之警詢筆錄，被害人係於九十年十月四日即案發後約二個月，經警通知至警局指認兇手時，始提出告訴；又被害人於第一審九十二年三月二十五日調查時陳稱案發當日係伊友人去報案等語，故原判決認被害人被砍殺後未報案等情，與卷內資料相符，上訴意旨謂被害人不可能未報案，否則何有本件官司云云，亦有誤會。至於其他上訴意旨均係就原審已調查及依憑證據所為認事採證職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項暨無關判決本旨之枝節問題，依憑己見任意指摘為違法，重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年九月十三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林開任法官宋祺法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年九月二十日
Ａ