裁判字號：最高法院102年台上字第3050號刑事判決
裁判日期：民國102年07月31日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三○五○號上訴人 陳建文 上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年五月二十四日第二審更審判決（一０二年度上更㈠緝字第一０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第一五三二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事被告有受律師協助之權利，此觀刑事訴訟法第一編「總則」編於第四章定有「辯護人、輔佐人及代理人」專章即明。所謂被告律師協助權，係指被告於各審級有受律師實質、有效協助之權利，其內涵應包括國家機關不得否定被告有此項權利，國家機關不得干涉辯護人的重要辯護活動，例如被告與律師的充分溝通權，以及辯護人應提供有效之協助，以確保被告辯護倚賴權應有的功能，並應排除辯護人利益衝突之情形。被告律師所提供之辯護如非實質、有效的辯護，即屬無效之律師協助，固得構成合法上訴之理由，以維護公平正義與被告利益。惟是否構成無效之律師協助，除應由被告具體指出辯護人之辯護行為有瑕疵，致未發揮辯護人應有的功能外，必也該瑕疵行為嚴重至審判已不公平，審判結果亦因而不可信，亦即，所謂無效之辯護應同時具備「行為瑕疵」與「結果不利」二要件，始足語焉。又上訴之撤回，即撤回已為上訴之意思表示，亦即所謂於提起上訴後，表示不求裁判之意思。此項表示，祇要是出於任意性、未附有條件，不問其撤回之原因何在，均於撤回之效力不生影響。上訴係被告所提起者，惟有提起該上訴之被告本人始有撤回之權，被告以外之第三人不得為之。被告是否撤回上訴，當然亦享有受其所選任或指定辯護人協助之權利，至其律師之協助是否有效，仍應同受無效之辯護二要件之檢驗。本件上訴人陳建文因強盜等罪案件，於民國一０二年五月九日原審審判期日，當庭撤回其第二審之上訴，有審判筆錄及其出具之撤回上訴聲請書可稽。原判決以：該次審理期日，上訴人之選任辯護人在場全程參與，其之撤回上訴，係出於自由意志，上訴權既已因撤回上訴而喪失，上訴人復聲請繼續審判，為不合法（原判決誤載為無理由，應予更正），爰依刑事訴訟法第三百六十七條前段之規定，駁回其第二審之上訴，已記明其理由，核無違誤。上訴意旨略以：上訴人係在匆促間來不及與辯護人充分溝通之情形下，因思慮不周而撤回上訴，此與「被告有受辯護人實質有效辯護」之原則有違，應類推適用民法第七十四條之規定撤銷該撤回上訴行為，據以指摘原判決遽予駁回有消極不適用法規之違法等語。然查，稽之卷內資料，本件檢察官原起訴上訴人涉犯二次加重強盜犯行，為連續犯，第一審法院判處其犯加重強盜及妨害自由二罪刑，嗣經更審前原審駁回其上訴，遞由本院撤銷發回更審，指明第二次犯行論處上訴人妨害自由罪刑，有理由不備之違法，而於九十七年十月三十日繫屬於原審法院。上訴人之配偶於原審選任 楊俊樂 律師為上訴人辯護，提出準備程序書狀，聲請調查證據。上訴人經傳、拘無著而遭通緝，迄於一０一年十二月二十五日緝獲。上訴人於一０二年五月九日原審審判期日，亦有其辯護人在場協助，辯護人並提出辯護意旨書狀，據以爭執本案除上訴人在警、偵訊之自白及被害人等之供述外，別無補強證據等旨。依此情形，則原審審判長於詢問上訴人：「依照最高法院判決發回意旨，被告應該有可能都是涉犯加重強盜罪，而且是連續犯，如果本院認為是加重強盜罪，而且是連續犯的話，本院將不受刑事訴訟法第三百七十條不利益變更禁止原則的拘束，被告是否仍繼續要上訴？」時，既無證據足以證明原審有限制或剝奪上訴人與其辯護人溝通之權利，在客觀上其辯護人亦無不能協助上訴人之情形，則該辯護人本可適時提供其專業上之意見供上訴人參酌判斷，乃上訴人徒憑空言，以其不及與辯護人充分溝通為由，漫謂其之撤回上訴有違「被告有受辯護人實質有效辯護」之原則，已非有據，更遑論上訴人並未具體指摘其辯護人該次之辯護行為，究竟有如何符合無效辯護之要件。
揆之說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年七月三十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官李嘉興法官張惠立法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年八月五日
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