裁判字號：最高法院102年台非字第278號刑事判決
裁判日期：民國102年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台非字第二七八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 吳志龍 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣板橋地方法院（已更名台灣新北地方法院）中華民國一００年七月二十七日第一審確定判決（一００年度訴字第一００九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署《已更名台灣新北地方法院檢察署》一００年度毒偵字第二三二九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳志龍施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月；應執行有期徒刑拾月。
理由非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，此有最高法院九十八年度台非字第二六０號、九十九年度台非字第三０一號判決及最高法院一００年八月二十三日第六次刑事庭會議決議可資參照。二、經查，本件上開確定判決認被告前因施用毒品案件，經台灣台北地方法院以九十八年度訴字第四八號判決判處有期徒刑六月、四月，應執行有期徒刑八月，並經台灣高等法院以九十八年度上訴字第一六四八號判決駁回上訴確定，於九十九年二月二十三日易科罰金執行完畢，又於執行完畢後五年內之九十九年十二月十日再犯本罪，構成累犯，依刑法第四十七條第一項規定加重其刑固非無見。然查，前開台灣高等法院九十八年度上訴字第一六四八號判決因與台灣新竹地方法院一０一年度審訴字第四六二號判決構成數罪併罰，經台灣新竹地方法院檢察署檢察官以一０一年度執聲字第八六一號聲請書，聲請臺灣新竹地方法院定其應執行刑，由該院以一０一年度聲字第一三五五號裁定，定其應執行有期徒刑一年二月確定，現尚未執行完畢，此有前開裁定影本及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。揆諸上開說明，被告先前於九十九年二月二十三日已易科罰金執行完畢部分，僅應於執行有期徒刑一年二月時予以扣除而已，不能認為已執行完畢，乃原確定判決未注意及此，遽依累犯論科，分別判處被告有期徒刑八月、六月，並定其應執行刑為有期徒刑一年，揆諸前述判決意旨，應有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。且所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告吳志龍因施用第一級毒品及施用第二級毒品，經台灣台北地方法院以九十八年度訴字第四八號判決判處有期徒刑六月、四月，應執行有期徒刑八月，並經台灣高等法院以九十八年度上訴字第一六四八號判決駁回上訴確定（下稱甲罪、乙罪），形式上雖於民國九十九年二月二十三日易科罰金執行完畢；惟被告另因違反商業會計法案件，經台灣新竹地方法院以一０一年度審訴字第四六二號判決判處有期徒刑七月，併科罰金新台幣十萬元確定（下稱丙罪）。被告所犯甲罪、乙罪，因與丙罪所處有期徒刑部分符合數罪併罰之規定，經台灣新竹地方法院於一０一年十一月七日以一０一年度聲字第一三五五號裁定，就有期徒刑部分定應執行有期徒刑一年二月確定，此有台灣高等法院被告前案紀錄表及上開定應執行刑裁定影本可稽。揆之上開說明，被告於九十九年十二月十日再犯本件施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪時，前犯之甲罪、乙罪不能認為已執行完畢，自不成立累犯。原審未及審酌，遽認被告再犯此二罪均符合累犯之要件，因而均論以累犯，並加重其刑，分別處有期徒刑八月、六月，並定應執行有期徒刑一年，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。又非常上訴經認為有理由，依法應撤銷原判決另行改判時，本係代替原審就其裁判時應適用之法律而為判決。故本件定應執行刑不受刑法第五十條修正之影響，即無刑法第二條第一項規定之適用，一併敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○二年七月三十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官蔡國在法官許仕楓法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年八月六日
Q附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。