裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第1117號刑事判決
裁判日期：民國95年07月25日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第1117號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（另案在台東監獄泰源分監執行中）庚○○
（現於臺灣台北監獄執行中）丁○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院94年度易字第330號，中華民國95年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第5693、5694、10483號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○連續結夥三人以上、攜帶兇器竊盜，處有期徒刑拾月。
其他上訴駁回。
事實
一、丙○○、庚○○、丁○○分別有下述前科紀錄：㈠丙○○於民國91年間，因犯贓物罪，經臺灣板橋地方法院以
91年度訴字第1067號判決有期徒刑4月，如易科罰金以300元折算1日確定，於93年1月30日易科罰金執行完畢（構成累犯）。
㈡庚○○曾有竊盜前科，又於88年間，因犯贓物案件，經臺灣
臺北地方法院以89年易字第93號判處有期徒刑4月，如易科罰金以300元折算1日，上訴本院後因撤回上訴而告確定，於89年11月28日易科罰金執行完畢（構成累犯）。
㈢丁○○於95年初因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋
地方法院以95年度訴字第762號判處有期徒刑六月及四月，並定執行刑為有期徒刑八月確定（不構成累犯）。
二、緣庚○○與 陳濟 翔（業經原審判決確定）係朋友關係，庚○○與丙○○、丁○○亦為朋友關係，詎彼等四人均基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，自93年5月2日起至同年6月20日止，或由庚○○、丙○○、丁○○三人一組，或由庚○○、丙○○、 陳濟翔 三人一組，分別在如附表編號2至4所示之時間、地點，以附表編號2至4所示之犯罪方法，竊取如附表編號2至4所示之人之財物（附表編號1部分係已判決之陳濟翔所犯，與本件被告3人無涉，但為求與原審判決一致，該部分仍於本院判決保留，合予說明）。嗣於93年6月4日下午6時許，在臺北縣新店市○○路95之2號 田忠義 所經營之三花汽車股份有限公司停車場，為警查獲懸掛8B-9815號車牌、戊○○所有之三陽CRV金黃色自用小客車（原車號應為1760-DQ號）與 鍾陸益 本人，經鍾陸益供出上情，始循線於：㈠93年6月21日下午1時許，在臺北市○○區○○○路○○號文林修車廠，查獲懸掛LO-1505號車牌、乙○○所有之三陽喜美黑色自用小客車（原車號應為2A-1335號）與丙○○本人；㈡93年6月24日晚上7時許，在臺北縣中和市○○路○○號庚○○所經營之勇昌汽車商行，查獲己○○所有之車號0000-00號自用小客車，經庚○○供出上情，警員通知陳濟翔到案說明而查獲；㈢93年6月29日晚上10時30分許，為警在臺北縣○○鎮○○街○○○號4樓之6拘獲丁○○，始悉上情。
三、案經基隆市警察局刑警隊報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告丙○○、庚○○、丁○○先後於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷94年10月6日、94年11月17日、94年12月8日審判筆錄，及本院卷95年6月22日、95年7月11日審判筆錄），並有下列證據可為證明，足見被告3人之自白與事實相符。本件事證明確，被告3人犯行洵堪認定，均應依法論科。
㈠附表編號2乙○○部分：
⒈證人乙○○於警詢時之證述（甲○93年度偵字第5693號第一卷第153頁至第155頁）。
⒉乙○○出具之贓物認領保管收據1紙（甲○93年度偵字第5693號第一卷第174頁）。
⒊乙○○指認汽車車號00-0000號（嗣換掛車牌號碼00-000
0號）自小客車彩色相片4幀（甲○93年度偵字第5693號第一卷第31頁、第156頁）。
㈡附表編號3戊○○部分：
⒈證人戊○○於警詢時之證述（甲○93年度偵字第5693號第一卷第144頁至第146頁）。
⒉戊○○出具之贓物認領保管收據1紙（甲○93年度偵字第5693號第一卷第82頁）。
⒊車號0000-00號（嗣換掛車牌號碼00-0000號）自小客車彩色相片2幀（甲○93年度偵字第5693號第一卷第30頁）。
⒋車號0000-00號（嗣換掛車牌號碼00-0000號）自小客車汽
車新領牌照登記書（甲○93年度偵字第5693號第一卷第73頁）。
⒌證人鍾陸益93年6月5日警詢時之證述（甲○93年度偵字第5693號第一卷第41頁至第46頁）。
㈢附表編號4己○○部分：
⒈證人己○○於警詢時之證述（甲○93年度偵字第5694號第一卷第24頁至第27頁、第32頁至第35頁）。
⒉己○○出具之贓物認領保管收據1紙（甲○93年度偵字第
5694號第一卷第42頁）
二、查犯案所用之六角扳手，係屬金屬材質，為尖銳之器物，在客觀上足對人之身體、生命構成威脅，具有殺傷力，顯為具有危險性之兇器。復按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院75年度臺上字第1166號判決、79年臺上字第5253號判例參照）。核被告丙○○、庚○○、丁○○如附表編號2、3所為，均係犯刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上、攜帶兇器竊盜罪；被告丙○○、庚○○如附表編號4所為，均係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪。被告丙○○、庚○○、丁○○所為如附表編號2、3所示部分，及被告丙○○、庚○○與已判決確定之陳濟翔如附表編號4所示部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、被告等行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告丙○○、庚○○先後如附表編號2、3、4所示3次犯行，被告丁○○先後如附表編號2、3所示2次犯行，分別係時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，各為連續犯，應依刑法第56條之規定，論以編號2所示之刑法第321條第1項第3款、第4款之連續結夥3人以上、攜帶兇器竊盜罪，並各加重其刑。
四、被告丙○○、庚○○分別有事實欄所載之犯罪科刑執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
五、至被告丙○○所有、供行竊附表編號2、3財物所用之六角扳手1支，被告陳濟翔所有、供行竊附表編號4犯行所用之鑰匙1支，因為均未扣案，並無證據證明尚存在，為免將來執行上之困難，均不宣告沒收。至於扣案之被告丙○○所有開鎖工具1支、未打磨鑰匙4支、已打磨鑰匙4支、萬能鑰匙1支，非供前揭犯罪所用之物，業據被告丙○○供明在卷，又非違禁物，亦不為沒收之諭知，附此敘明。
六、撤銷改判部分（即被告丁○○部分）：原審對於被告丁○○予以論罪科刑，固非無見。惟查被告丁○○於95年初因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第762號判處有期徒刑六月及四月，並定執行刑為有期徒刑八月確定，此有本院被告前案紀錄表乙件在卷可稽，並為被告丁○○所自承，已非未曾受有期徒刑以上刑之宣告，原審未及審酌上情，遽予宣告緩刑，自有未洽，檢察官上訴，指摘及此，其上訴為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○正值青壯之年，竟不思依憑己力謀生，反欲不勞而獲，結夥3人攜帶兇器，一再竊取他人之汽車，對一般大眾之生命財產均生危害，及犯罪之目的、手段，所得財物之價值，犯罪後尚知悔悟而坦承犯行等一切情狀，仍予量處有期徒刑拾月。
七、上訴駁回部分（即被告丙○○、庚○○部分）：㈠按行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定
，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。
㈡原審對於被告丙○○、庚○○部分，援引刑事訴訟法第
299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第4款，修正前刑法第47條、第56條，並審酌被告等素行不佳，均值壯年，未思依憑己力謀生，竟欲不勞而獲，一再結夥三人攜帶兇器竊盜，對民眾生命財產之危害甚鉅，彼等各次犯罪之目的、手段、所得財物之價值，及犯罪後尚能坦承犯行等一切情狀，分別量處丙○○有期徒刑一年二月，庚○○有期徒刑一年，認事用法及量刑均無不當。檢察官上訴，指摘原判決量刑過輕云云，經核尚非可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第321條第1項第3款、第4款，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國95年7月25日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官趙功恆法官黃俊明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉瑗中華民國95年7月25日附錄：本案論罪科刑法條中華民國刑法第321條第1項（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。附表：
┌─┬──────┬───┬─┬───┬─────────────┬───┐│編│犯罪時間│犯罪地│被│行為人│犯罪手法及所得財物│所犯││號││點│害│││法條│││││人││││├─┼──────┼───┼─┼───┼─────────────┼───┤│1│93年5月1日│臺北縣│鄭│陳濟翔│陳濟翔駕車搭載真實年籍姓名│刑法第│││下午1時│新店市│暐│與真實│不詳之成年男子「 彭志成 」，│320條││││安德街│霖│年籍姓│至臺北縣新店市○○街○○號前│第1項││││87號前││名不詳│，陳濟翔留在車上把風，「彭│││││││之成年│志成」則下車以不詳方法，竊│││││││男子「│取己○○所有之車牌號碼0000│││││││彭志成│-GT號、黑色三陽喜美廠牌之│││││││」│自用小客車（車主為 吳秀華 ，││││││││即己○○之母親），得手後，││││││││由「彭志成」將該車開往臺北││││││││縣中和市○○街藏匿，並將車││││││││牌拆卸丟棄。││├─┼──────┼───┼─┼───┼─────────────┼───┤│2│93年5月2日│臺北縣│王│丙○○│丙○○先向丁○○表示要尋找│刑法第│││凌晨│三峽鎮│桑│庚○○│1部三陽廠牌、黑色之自用小│321條││││永安街│梓│丁○○│客車行竊，隨後丁○○在其住│第1項││││9巷36│││處附近，發現停放在臺北縣三│第3款││││號對面│○○○鎮○○街○巷○○號對面 王桑 │、第4│││││││梓所有之車牌號碼00-0000號│款│││││││、三陽喜美廠牌黑色自用小客││││││││車，符合丙○○要的車型，乃││││││││以電話通知丙○○，丙○○即││││││││夥同庚○○，由庚○○駕車搭││││││││載丙○○至上址，由庚○○負││││││││責把風，丙○○則持客觀上足││││││││以作為兇器使用之六角扳手竊││││││││取該車，得手後，由丙○○將││││││││該車開往文林修車廠停放，並││││││││將車牌拆卸丟棄於臺北縣中和││││││││市秀朗橋下。事後，丙○○給││││││││付庚○○2000或3000元，並承││││││││諾代付丁○○積欠庚○○之1││││││││萬多元修車費。丙○○並向年││││││││籍姓名不詳之成年男子購入LO││││││││-1505號自用小客車，拆卸該││││││││車牌後，懸掛在乙○○所有之││││││││自用小客車上，供己使用。││├─┼──────┼───┼─┼───┼─────────────┼───┤│3│93年5月21日│臺北縣│劉│丙○○│庚○○駕車搭載丙○○、周志│刑法第│││凌晨5時許│中和市│文│庚○○│豪到處尋覓行竊對象，行經臺│321條││││景平路│斌│丁○○│北縣中和市○○路○○○巷○○弄│第1項││││239巷│││前時，見戊○○所有之車牌號│第3款││││33弄前│││碼1760-DQ號、三陽CRV金黃│、第4│││││││色自用小客車停在私人停車位│款│││││││上，乃由丁○○、庚○○負責││││││││把風，丙○○持客觀上足以作││││││││為兇器使用之六角扳手竊取該││││││││車，得手後，由丙○○將該車││││││││開往三花公司停車場停放，並││││││││將車牌拆卸丟棄，其後換掛車││││││││牌號碼8B-9815號。事後 吳育 ││││││││德給付庚○○2000或3000元，││││││││並以4萬元之價格，將該車售││││││││予鍾陸益。││├─┼──────┼───┼─┼───┼─────────────┼───┤│4│93年6月20日│臺北縣│鄭│陳濟翔│己○○於不詳時日，至臺北縣│刑法第│││下午1時許│新店市│暐│丙○○│板橋市○○路○段○○號陳濟翔│321條││││安德街│霖│庚○○│所經營之翔輝汽車改裝廠時，│第1項││││87號前│││不慎掉落7253-GT號之汽車鑰│第4款│││││││匙，陳濟翔乘機複製該把鑰匙││││││││，並與丙○○、庚○○基於意││││││││圖為自己不法所有之犯意聯絡││││││││，由庚○○駕車搭載陳濟翔、││││││││丙○○共同前往臺北縣新店市││││││││安德街87號前，庚○○、陳濟││││││││翔留在車上把風，丙○○則持││││││││陳濟翔交付之上開複製鑰匙，││││││││竊取己○○之上開自用小客車││││││││，得手後，由丙○○將該車開││││││││往桃園縣○○鄉○○路原動力││││││││車坊後邊停車場藏匿。││└─┴──────┴───┴─┴───┴─────────────┴───┘