裁判字號：最高法院101年台上字第3632號刑事判決
裁判日期：民國101年07月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三六三二號上訴人 吳智仁 選任辯護人 趙元昊 律師
黃慧仙 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服 台灣 高等法院中華民國一○一年四月十二日第二審判決（一○○年度上訴字第三三一七號，起訴案號：台灣 基隆 地方法院檢察署九十八年度偵字第三四四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、販賣第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人吳智仁上訴意旨略稱：㈠、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。原審認定上訴人於民國九十六年七月十日販賣第一級毒品海洛因予 蘇忠利 ；但其理由欄記載蘇忠利自上訴人處購得海洛因後，雖未有蘇忠利遭警緝獲並驗尿之相關資料，惟該資料之缺漏，並不足以推翻上訴人自承交付海洛因予蘇忠利之事實等語，顯然違背無罪推定原則。㈡、原審認定上訴人有販賣海洛因予蘇忠利之犯行，無非依卷附九十六年七月十日上午六時二十一分許，蘇忠利與上訴人之電話通訊監察錄音及其譯文、蘇忠利於偵訊時指述當天有在上訴人住處二樓完成海洛因買賣及上訴人坦承當天有交付海洛因予蘇忠利為據；但蘇忠利於偵查中指證當日與上訴人於電話中交談所使用之買賣術語，「一小時」是指新台幣（下同）一千元，當天是以六千元向上訴人購買一公克之海洛因等語。然於第一審法院卻改稱其於警詢所述「一小時」指一百元、「一天」指一千元、「半天」是五百元，方屬正確，並稱其於偵訊時因久未施用毒品，且記憶模糊致陳述有誤云云。又蘇忠利於第一審審理時，經法院提示其於九十六年之警詢、九十八年之偵訊筆錄並告以要旨後，其陳稱九十六年之警詢筆錄實在（意謂九十八年之偵訊筆錄不實在）。足見蘇忠利前後所述不一，乃原審未傳訊蘇忠利到庭調查，釐清其前後所為指述究竟何者為真，即遽行判決，自有應調查證據未調查之違誤。㈢、依卷附上訴人之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄顯示，上訴人於九十六年七月十日上午六時二十一分四十六秒至二十二分零一秒、同日上午七時四十二分二十一秒至二十九秒，分別與持用0000000000號行動電話之蘇忠利，有十五秒及八秒鐘之通聯，當時上訴人前揭行動電話之通訊基地台位置均為（改制前，下同）「台北縣○○鎮○○路○段○○○號七樓」，自不可能於九十六年七月十日上午七時四十二分稍後之時間，在其住處（台北縣○○鎮○○路○○巷○○號）二樓販賣海洛因予蘇忠利。又依卷附上訴人於九十六年七月十日之電話通訊監察錄音及其譯文顯示，上訴人並未告知蘇忠利其當時人在何地，則蘇忠利如何知悉其所在處所，即有疑義。上訴人於原審就上開事項已提出答辯，原判決對上訴人之辯解何以不足採信，未予說明，自有判決理由不備之違誤。㈣、原判決係依論理法則認定上訴人有販毒之營利意圖，並非依據「嚴謹證據法則」予以證明，亦即並無足以相當表徵上訴人主觀意圖確實存在之客觀事實，即率而認定其有營利意圖，明顯牴觸無罪推定原則，有理由不備之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於九十六年七月十日上午六時二十一分許，接獲蘇忠利以0000000000號行動電話，撥打至其持用之0000000000號行動電話，用暗語「老哥我可不可以拿工作半天？」，傳達欲購買五百元份量之海洛因之意思，經上訴人應允，再於同日上午七時四十二分許，以電話聯絡後不久，在其位於台北縣○○鎮○○路○○巷○○號住處二樓，以五百元之價格，販賣海洛因一包予蘇忠利，並完成買賣。當時因警員依法對上訴人使用之0000000000號行動電話執行通訊監察，因而查獲等情。乃維持第一審關於論處上訴人販賣第一級毒品（累犯，於依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為：其乃免費提供海洛因予蘇忠利施用，未收取任何金錢，並無販賣牟利云云之辯解，併已敘明：前揭事實，已據蘇忠利於警詢、偵查中及第一審法院證述綦詳，於警詢及第一審法院並指明當時所使用之暗語「老哥我可不可以拿工作半天？」等語，所稱「工作」指海洛因，所稱「半天」指五百元，上開內容，係指意欲向上訴人購買五百元份量之海洛因。另依卷附電話通訊監察錄音及其譯文顯示，於九十六年七月十日上午六時二十一分許，蘇忠利以0000000000號行動電話，撥打至上訴人之0000000000號行動電話，用暗語表示「老哥我可不可以拿工作半天？」，上訴人允諾後，於同日上午七時四十二分許，再以電話聯絡， 約妥 由蘇忠利前往上訴人家中見面，上訴人亦坦承當天有交付海洛因一包予蘇忠利等情。而蘇忠利與上訴人素無任何嫌隙糾紛，應無設詞構陷上訴人之必要。因認上訴人確有前揭販賣第一級毒品之犯行，而以其所辯係免費提供海洛因予蘇忠利施用，未收取任何金錢，並無販賣牟利云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其合理之心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決本於事實認定及證據取捨之職權，認為蘇忠利雖於偵查中，曾證稱其於九十六年七月十日係以六千元之價格，向上訴人購買重量一公克之海洛因云云；但其於第一審法院審理中已證稱其於上開偵訊時，因久未施用毒品，加以距事發時間已久因而記憶模糊，致對當初向上訴人購買海洛因時所用暗語（「半天」）之意涵陳述有誤，其於警詢所述「半天」是五百元，方為正確。經查蘇忠利於九十八年九月八日接受偵訊時，距離本件向上訴人購買海洛因之時間（九十六年七月十日）已逾二年，且在該次訊問時，檢察官僅對其提示電話通訊監察譯文，並未指明先前所稱之「半天」以喚醒其記憶，因而確有可能發生對當初向上訴人購買毒品所用暗語之意涵陳述有誤，自不能以該口誤動搖其確有於九十六年七月十日，以五百元之價格向上訴人購買海洛因一包，並完成買賣之事實。已詳予說明其認定事實所憑依據及得心證之理由。上訴意旨徒以蘇忠利先後陳述不一，遽指原判決有理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。無非就原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項，任憑己見漫為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。㈡、證人已由法官合法訊問、且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。本件證人蘇忠利於第一審審判中，已到場具結證述，並於行交互詰問後，給予上訴人詰問之機會（見第一審訴緝卷第九十二頁至第一○六頁），其陳述明確別無訊問之必要，依前揭規定即不得再行傳喚。原審綜合卷內證據，認定上訴人於九十六年七月十日上午七時四十二分後不久，在其住處，確有以五百元之價格，販賣海洛因一包予蘇忠利。其中關於販賣價格究為若干，蘇忠利於偵訊時之證述，核與其警詢及第一審法院所述並非完全一致，但應以其於警詢及第一審法院所述，方為可採。原判決已詳述所憑依據及得心證之理由（見原判決第六頁至第八頁），其陳述已臻明確，即無再訊問之必要，原審因而未再傳喚蘇忠利，雖漏未說明其不予傳喚之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決之結果自不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚難據為適法之第三審上訴理由。㈢、毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖。原判決認定上訴人係基於營利之意圖而販賣，已詳為說明。上訴意旨否認有營利之意圖，辯稱其免費請蘇忠利施用海洛因，並無從中營利云云。係對於原判決已說明之事項，以自己之說詞，任意指摘，且重為事實之爭執，並非適法之第三審上訴理由。㈣、上訴人始終坦承持用0000000000號行動電話，而0000000000號行動電話係由蘇忠利使用，亦據蘇忠利供明在卷，依卷附之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄顯示，該電話於九十六年七月十日上午六時二十一分四十六秒至二十二分零一秒、同日上午七時四十二分二十一秒至二十九秒，分別與0000000000號行動電話，有十五秒及八秒鐘之通聯，通訊基地台位置均為「台北縣○○鎮○○路○段○○○號七樓」，接近上訴人位於台北縣○○鎮○○路○○巷○○號之住處，徵以卷附電話通訊監察錄音及其譯文顯示，上訴人與蘇忠利於該二次通訊中以暗語談論買賣海洛因事宜，足認蘇忠利所述於九十六年七月十日上午七時四十二分後不久，在上訴人住處，確有以五百元之價格，向其購買海洛因一包等情，並非虛構。原判決就此事項已敘述甚明，上訴意旨持憑己見，再為事實之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，泛言指摘，再為事實上之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於販賣第一級毒品部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
二、轉讓第一級毒品（三罪）部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人不服原審關於轉讓第一級毒品（三罪）部分之判決，於一○一年四月三十日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○一年七月十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年七月十六日
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