裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第123號刑事判決
裁判日期：民國111年03月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第123號上訴人即被告 陳郁蓁 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度審訴字第162號，中華民國110年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度毒偵字第602號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○知悉海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例規定之第一級、第二級毒品，依法不得施用、持有，竟基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於民國109年11月5日凌晨1時25分許為警採尿起回溯26小時內某時，在桃園市楊梅區某網咖店，將海洛因、甲基安非他命混合於玻璃球吸食器中燒烤後吸食，而施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於109年11月4日晚間11時38分許，為警在桃園市○○區○○路0段00號前查獲，經警徵得其同意採尿送驗後，檢驗結果呈安非他命類及鴉片類陽性反應，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項按被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前揭說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官於本院審判程序中對本案之供述證據均不爭執其證據能力（本院卷第62、63頁），被告甲○○（下稱被告）於原審亦陳明沒有意見而不爭執證據能力（原審卷第152頁），且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，再於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對證據能力表示意見，經審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該等證據並無違背法定程序取得或顯不可信之情形，以之作為證據均屬適當，依據刑事訴訟法第159條之5規定，自應認為均有證據能力。至其餘認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且就本案待證事項復具有相當關連性，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均應有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭事實，業據被告於警詢、檢察事務官詢問、原審訊問、準備程序及審理中均坦承不諱（偵卷第8至9、60頁、原審卷第122、147、153頁），並有列管人口基本資料查詢、勘察採證同意書、桃園市政府警察局楊梅分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等（偵卷第21、23、27、29、31頁）附卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，被告本案犯行事證均已臻明確，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年內再犯第1
0條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告於106年間因施用毒品案件，經原審以106年度毒聲字第439號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於107年4月26日釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以106年度毒偵字第7804號、107年度毒偵緝字第
131、132、133、134、135號為不起訴處分確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑。本案被告前經觀察、勒戒執行完畢後3年內再犯本件施用第一、二級毒品罪，檢察官予以起訴，即無不合。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一
級毒品罪、第2項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前持有毒品之低度行為，皆為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同混合摻入玻璃球吸食器內吸食，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。
㈢被告前於108年間因施用毒品案件，經原審以108年度桃簡字
第2484號判決判處有期徒刑3月確定，於109年6月1日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可查，是其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之犯罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，茲考量被告前已有多次施用毒品犯行，均與本案罪名、犯罪類型相同，亦徵其就此類犯行之刑罰反應力甚為薄弱，因認適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、駁回上訴之理由原審以被告罪證明確，爰審酌被告前已受觀察、勒戒之處遇程序，本應知所警惕，徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後坦承犯行，尚具悔意，兼衡其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，量處有期徒刑8月，認事用法，核無不合。被告上訴意旨徒以家中生計均由其維持，若執行入獄，家中生計即現困頓，企求輕判云云，為無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、368條，判決如主文。
本案經檢察官李允煉提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國111年3月10日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈芝中華民國111年3月10日