裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第3073號刑事判決
裁判日期：民國111年03月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3073號上訴人即被告 游子逸 選任辯護人 林詠御 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院110年度訴字第263號，中華民國110年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第4594號、第3713號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，分別於附表所示之時間、地點，以附表所示聯絡及交易方式，販賣第三級毒品愷他命予附表編號1至6所示之蕭○豪（民國00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷）、 林柏佑 、 楊哲瑋 及 曾昱勳 （各次販賣之時間、地點、對象、數量、金額及販賣所得均詳如附表編號1至6所載）。嗣為警另案偵辦甲○○所涉詐欺案件時，發現其行動電話門號0000000000號之通訊軟體內有販賣毒品之訊息，而查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案據以認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）犯罪之供述證據，公訴人、被告及其辯護人在本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、原審及本院準備程序及審理時坦承不諱（供述頁次均詳附表證據欄），復有附表證據欄所示之證據附卷可參，以及IPHONE牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡）、愷他命2包等物扣案可佐；又證人蕭○豪、林柏佑、楊哲瑋及曾昱勳等人對渠等於附表編號1至6所示時、地向被告購買第三級毒品愷他命之情事已證述綦詳，且被告亦坦認有如附表編號1至6所示販賣愷他命等犯行，並參酌上開行動電話通訊軟體之微信、MESSENGER對話之內容，足徵證人蕭○豪、林柏佑、楊哲瑋及曾昱勳等人所證述被告確有如附表編號1至6所示販賣愷他命之情事均非無據，應堪採信；再比對上開前開對話與證人蕭○豪、林柏佑、楊哲瑋及曾昱勳等人之證述，均有相當之關聯性，足以補強證人蕭○豪、林柏佑、楊哲瑋及曾昱勳等人之證述，而擔保證人蕭○豪、林柏佑、楊哲瑋及曾昱勳等人前開所述被告有如附表編號1至6所示販賣愷他命之真實性。
綜上，被告前揭任意性自白與事實相符，其所涉6次販賣愷他命犯行均堪以認定。
二、 復衡 以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品愷他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中以買賣價差或量差謀利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，而毒品愷他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告分別販賣第三級毒品愷他命予附表所示之人之犯行係屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，是被告主觀上顯有營利之意圖而販賣第三級毒品之犯意，亦堪認定。
三、綜上所述，本案事證明確，被告如附表所示6次販賣第三級毒品愷他命犯行均堪予認定，應予依法論科。
四、論罪科刑部分：㈠按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第
三級毒品，不得非法販賣或轉讓。故核被告如附表編號1至6所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告如附表所為6次犯行、犯意各別，行為互殊，自均應予分論併罰。
㈡次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，又所謂自白，乃犯罪嫌疑人或被告對自己犯罪事實之全部或一部為肯定之供述之謂，其供述之方式不以主動陳述犯罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判中，於接受有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事實訊問時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為自白（最高法院97年度台上字第2119號判決意旨參照）。經查，被告就如附表編號1至6所示犯行，於警詢、偵查中及原審、本院準備程序、審理時均自白不諱，已如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應就被告如附表編號1至6所示6次販賣第三級毒品之犯行，均減輕其刑。
㈢又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（參見最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨）。本件被告如附表編號1至6所示販賣第三級毒品之犯行，金額非鉅、所得不多，且被告犯案時僅18歲，年紀甚輕、思慮未周，犯後坦承全部犯行並深表悔意，其犯罪情狀認尚有可憫恕之處，認若判處最低法定刑度仍嫌過重，在客觀上確足以引起一般之同情，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法再遞減輕之。另被告行為時雖滿18歲，然未滿20歲，仍係未成年人，其對未成年人蕭○豪販賣毒品，尚無得依毒品危害防制條例第9條第1項規定加重其刑之餘地，附此敘明。
㈣按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員
確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生.嫌疑（最高法院72年度台上字第641號判決參照）。辯護人雖辯稱本件被告有自首減刑之適用，然查被告係於員警另案偵辦其詐欺案件時，經搜索扣押其行動電話後，發現其行動電話內對話訊息有與他人毒品交易內容，依據前開訊息內容對被告詢問及追查相關販毒事宜，業據證人即查獲員警 林子翔 於本院審理時證述明確（見本院卷第111至116頁），並有臺灣宜蘭地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及對話譯文（編號B1-3至B1-6、編號C1-1至C1-13、編號C2-1至C2-6、編號D1-1至D1-6、編號E1-1至E1-6、編號E2-1至E2-6）及對話紀錄翻拍照片（見警卷第12至15頁、第25頁及反面、第26至29頁反面、第30至31頁反面、第32頁及反面、第34頁及反面、第35頁及反面），可知員警係見前開訊息而發覺被告涉有販毒嫌疑，足認員警對被告之嫌疑已有確切之根據，並非單純主觀上之懷疑，是被告本案尚無自首減輕其刑之適用，併此敘明。
參、上訴駁回之理由：
一、原審基於相同之認定，以被告罪證明確，並爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣愷他命供他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，兼衡被告犯後直承犯行之態度、素行、犯罪動機、目的、手段、所得，並考量被告自陳之前從事粗工、目前在餐廳工作、未婚之生活狀況，以及高中肄業之智識程度等一切情狀，分別量處如附表各編號「原審諭知罪刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑。並就沒收部分說明：扣案如附表編號4所示之愷他命2小包，均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，扣案之IPHONE牌行動電話1支（含扣案門號0000000000號之SIM卡1張），係被告所持用，且係供其於如附表編號1至6所示販賣第三級毒品交易聯繫使用，應依毒品危害條例第19條第1項規定諭知沒收，被告如附表編號1至6所示各次販賣愷他命所得金額分別詳如附表編號1至6「犯罪所得」欄所示，此均為被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於如附表編號1至6所示各次販賣第三級毒品之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審上述認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
二、再考量被告販賣毒品愷他命之次數及情節，以及審酌毒品對人體將造成嚴重危害，販賣毒品犯行實對社會治安影響重大，本院認尚無以暫不執行其刑為適當等情，且附表編號4所宣告之刑已逾2年，故辯護人及被告所請緩刑宣告部分自無得准許。
三、被告上訴認本案有自首之適用，請求依刑法第62條減輕其刑。然就自首部分，業經本院說明如前，本案不該當此等減刑事由，自無從再依法減刑，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林禹宏提起公訴，檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國111年3月10日
刑事第十二庭審判長法官陳如玲
法官廖建瑜法官魏俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官賴尚君中華民國111年3月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號時間地點對象行為犯罪所得證據原審諭知罪刑1110年3月29日凌晨2時50分許宜蘭縣員山鄉大湖18路80巷巷口蕭○豪甲○○於110年3月29日凌晨2時36分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與蕭○豪持用之0000000000號行動電話透過通訊軟體WeChat聯繫後，於左揭時、地，以新臺幣（下同）1500元之代價販賣第三級毒品愷他命1包（約0.5公克）予蕭○豪，並當場收訖價金。1500元1.被告於警詢、偵查中、原審準備程序及審理時之自白（警卷第3頁及反面、第20頁及反面、偵3713號卷第41頁及反面、原審卷第104、133、139頁）2.證人蕭○豪於警詢及偵查中之證述（警卷第52至54頁、偵3713號卷第61至62頁）3.對話譯文（編號B1-3至B1-6）及對話紀錄翻拍照片（警卷第25頁及反面）4.搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第13至15頁）甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。扣案之IPHONE牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2110年3月30日20時40分許同上林柏佑甲○○於110年3月30日18時16分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與林柏佑持用之0000000000號行動電話透過通訊軟體MESSENGER聯繫後，於左揭時、地，以1200元之代價販賣第三級毒品愷他命1包（約0.5公克）予林柏佑，並當場收訖價金。1200元1.被告於警詢、偵查中、原審準備程序及審理時之自白（警卷第4頁及反面、第20頁反面至21頁、偵3713號卷第41頁反面、原審卷第104、133、139頁）2.證人林柏佑於警詢及偵查中之證述（警卷第61至63頁、偵3713號卷第65至66頁）3.對話譯文（編號C1-1至C1-13）及對話紀錄翻拍照片（警卷第26至29頁反面）4.搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第13至15頁）甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。扣案之IPHONE牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3110年3月31日22時許同上林柏佑甲○○於110年3月31日20時11分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與林柏佑持用之0000000000號行動電話透過通訊軟體MESSENGER聯繫後，於左揭時、地，以1200元之代價販賣第三級毒品愷他命1包（約0.5公克）予林柏佑，並當場收訖價金。1200元1.被告於警詢、偵查中、原審準備程序及審理時之自白（警卷第4頁及反面、第21頁及反面、偵3713號卷第41頁反面、原審卷第104、133、139頁）2.證人林柏佑於警詢及偵查中之證述（警卷第61至63頁、偵3713號卷第65至66頁）3.對話譯文（編號C2-1至C2-6）及對話紀錄翻拍照片（警卷第30至31頁反面）4.搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第13至15頁）甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。扣案之IPHONE牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4110年3月24日凌晨3時50分許宜蘭縣○○鄉○○00路00號「游家麗墅」民宿附近路邊楊哲瑋甲○○於110年3月24日凌晨3時18分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與楊哲瑋持用之0000000000號行動電話透過通訊軟體WeChat聯繫後，於左揭時、地，以5000元之代價販賣第三級毒品愷他命1包（約1.8公克）予楊哲瑋，甲○○當場先收取4550元，嗣於翌（25）日7時50分許，在宜蘭縣宜蘭市津梅路某涼亭內收訖餘款450元。嗣為警持搜索票在楊哲瑋位於宜蘭縣礁溪鄉住處查扣上開施用剩餘之愷他命2小包。5000元1.被告於偵查中、原審準備程序及審理時之自白（偵3713號卷第149至150頁、原審卷第104、133、139頁）2.證人楊哲瑋於警詢及偵查中之證述（警卷第68至75頁、偵3713號卷第69至70頁）3.對話譯文（編號D1-1至D1-6）及對話紀錄翻拍照片（警卷第32頁及反面）4.搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第13至15、79至82頁）5.毒品初步鑑驗報告單（警卷第84頁）6.慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、尿液檢體取樣數簽收紀錄表（偵3713號卷第162頁反面、第164頁）甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年貳月。扣案之第三級毒品愷他命貳包（總毛重壹點陸公克）、IPHONE牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5110年3月17日19時20分許宜蘭縣立員山國民中學對面統一便利超商外曾昱勳甲○○於110年3月17日17時31分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與曾昱勳持用之0000000000號行動電話透過通訊軟體WeChat聯繫後，於左揭時、地，以1000元之代價販賣含有第三級毒品愷他命成分之毒咖啡包2包予曾昱勳，並當場收訖價金。1000元1.被告於警詢、偵查中、原審準備程序及審理時之自白（警卷第第22頁及反面、偵3713號卷第42、150頁、原審卷第104、133、139頁）2.證人曾昱勳於警詢及偵查中之證述（警卷第92至98頁、偵3713號卷第100至101頁）3.對話譯文（編號E1-1至E1-6）及對話紀錄翻拍照片（警卷第34頁及反面）4.搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第13至15頁）甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。扣案之IPHONE牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。6110年4月6日16時30分許宜蘭運動公園全家超商外曾昱勳甲○○於110年4月6日14時6分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與曾昱勳持用之0000000000號行動電話透過通訊軟體WeChat聯繫後，於左揭時、地，以1600元之代價販賣含有第三級毒品愷他命成分之毒咖啡包4包予曾昱勳，並當場收訖價金。1600元1.被告於警詢、偵查中、原審準備程序及審理時之自白（警卷第第22頁反面、偵3713號卷第42、150頁、原審卷第104、133、139頁）2.證人曾昱勳於警詢及偵查中之證述（警卷第92至98頁、偵3713號卷第100至101頁）3.對話譯文（編號E2-1至E2-6）及對話紀錄翻拍照片（警卷第35頁及反面）4.搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第13至15頁）甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。扣案之IPHONE牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。