裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1347號刑事判決
裁判日期：民國106年01月03日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1347號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告黃秀宜選任辯護人黃秀蘭律師選任辯護人 林吟蘋 律師上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院105年度審訴字第378號中華民國105年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第27555號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃秀宜犯如附表所示之罪，各處如附表「宣告刑」欄所示之刑。
應執行有期徒刑參年。
犯罪所得新臺幣壹仟伍佰萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、黃秀宜前係址設臺中市○○區○○區○路○○號「溪泉電器股份有限公司」（下稱溪泉公司）之會計經理。緣溪泉公司之總經理 戴淡生 併為台灣集成電路技術服務股份有限公司（下稱集成公司，已解散）之負責人，集成公司於民國（下同）100年間出售位在新竹市○○○區○○路○號4樓之廠房予昇陽國際半導體股份有限公司，遂委託黃秀宜代為處理廠房出售及價金收取之相關事宜。黃秀宜因缺錢使用，竟意圖為自己不法所有，基於行使偽造私文書及詐欺取財之個別犯意，未經集成公司及戴淡生之授權或同意，利用其受戴淡生委託處理集成公司廠房出售及價金收取相關事宜，而保管集成公司名下兆豐國際商業銀行台中分行（下稱兆豐銀行台中分行）帳號000-00-00000-0號帳戶及戴淡生名下兆豐銀行台中分行帳號000-00-00000-0號帳戶及印鑑章之機會，先後於附表所示編號1至8之轉帳日期，分別在兆豐銀行台中分行內，偽以集成公司名義填寫取款憑條，並持集成公司上開帳戶印鑑章及負責人戴淡生之印鑑章盜蓋於取款憑條之存戶簽章欄上，各以偽造完成集成公司欲轉帳如附表編號1至8所示金額之意思之取款憑條私文書，再持向不知情之兆豐銀行台中分行行員行使，致各該承辦行員陷於錯誤，而分別轉帳至附表所示之黃秀宜名下兆豐銀行台中分行帳號000-00-00000-0號之帳戶或戴淡生上開兆豐銀行台中分行帳戶內再加以提領（有關各次轉帳時間、金額及目的帳戶均詳如附表所示），黃秀宜因而共詐得新臺幣（下同）1,600萬元， 足生 損害於集成公司、戴淡生及兆豐銀行台中分行對於存戶存取款資料管理之正確性。嗣於103年2月間，集成公司股東發現公司帳戶金額短少，始發現黃秀宜上開犯行，黃秀宜並於103年2月25日先行償還100萬元，戴淡生為填補集成公司財務缺口，遂商請溪泉公司向合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行）貸款1,500萬元交付予集成公司，再由溪泉公司承受對黃秀宜1,500萬元之債權，黃秀宜並因此簽立同意書及借據，表示其向溪泉公司借款1,500萬元，以其每月薪資支付，並簽發面額200萬元之本票7張（票號：000000、0000000至000000號）、面額100萬元之本票1張（票號：
000000號）作為擔保。
二、案經集成公司告訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之部分：
一、證人戴淡生、 楊明忠 於偵訊中以證人身分所為之證詞，屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，除法律有規定者外，不得做為證據。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。上開陳述均係在檢察官前所做成，並均有具結擔保其陳述之正確性，並無何顯不可信之情況，依前開法條意旨，自得做為證據。
二、次按刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
貳、有罪部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告黃秀宜（下稱被告）於原審及本院審理中坦承不諱，核與證人戴淡生、楊明忠於檢察官訊問時證述相符，並有被告之員工資料、人事資料卡、集成公司及戴淡生名下兆豐銀行台中分行帳戶存摺內頁影本、被告簽立之同意書、借據、本票、溪泉公司向合作金庫銀行借款1,500萬元之借據、存證信函、兆豐銀行台中分行之存款憑條及取款憑條等附卷可按，足見被告出於任意性之自白與事實相符，堪認屬實。本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條第1項於103年6月18日修正公布，並於同年月20日施行，修正前刑法第339條第1項法定刑為「處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，修正後為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告，應適用被告行為時修正前刑法第339條第1項之規定。
（二）核被告所為均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及修正前同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告於取款憑條上盜用集成公司及戴淡生印鑑章之行為，為偽造私文書之部分行為，應為偽造私文書之行為所吸收；又其偽造私文書後再持以行使，其偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告各次所犯之行使偽造私文書罪及詐欺取財罪間，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之行使偽造私文書罪處斷。被告所犯上開8次犯行（起訴書誤載為7次），犯意各別，犯案時間不同，行為互殊，應予分論併罰。
（三）撤銷改判之理由：原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟刑法有關沒收之規定，於原審判決後業經修正公布生效，原審未及適用，尚有未洽，理由詳如後述。檢察官提起上訴，以原審未及適用沒收之規定為不當，請求撤銷改判等語，應為有理由（至量刑過輕部分，理由詳如後述）。被告提起上訴，以原審量刑過重，請求撤銷改判較輕之刑云云，則為無理由（詳如後述）。原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。
（四）爰審酌被告不思循正當途徑獲取財物，利用擔任集成公司會計人員之便，辜負告訴人之信任，逾越授權將集成公司帳戶內總計1600萬元，提領轉入被告帳戶，不法所得金額為數頗鉅，迄今未與告訴人達成和解，所為實屬非是，且對告訴人公司營運產生極大影響，惟念其犯罪後坦承犯行，並已返還100萬元，及兼衡其學歷，家庭狀況，自身罹患憂鬱症、食道弛緩症、下肢動脈栓塞及血栓症等疾病，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表「宣告刑」欄編號1至8所示之刑，並定其應執行之刑（檢察官認為量刑過輕，及被告認為量刑過重，均無理由。）。至被告及辯護人雖請求宣告緩刑或得易科罰金之刑云云。惟查，本件犯罪時間前後約9個月，次數多達8次，且每次金額均在100萬元以上，不法所得共高達1600萬元，犯罪情節並非輕微，且被告僅返還100萬元，迄今亦無法提出切實可行之還款計畫，其犯罪所造成之損害尚未獲得彌補，本院認不宜宣告緩刑或科以得易科罰金之刑，附此敘明。
（五）有關沒收之說明：⑴依105年7月1日施行之新修正刑法第38條之1第1項前段、3
項、第5項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；且沒收乃適用裁判時之法律，同法第2條第2項並有明定。依上開說明，本件有關沒收之部分自應適用新修正刑法之規定。本件被告犯罪所得共1600萬元，除其中100萬元業已返還被害人集成公司不予宣告沒收外，其餘犯罪所得1500萬元，應依上開規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告於案發後雖有陸續返還集成公司20萬元，惟此部分僅係貼補前開未還款項1500萬元之利息，並非償還所欠之款項，業據被告及告訴代表人戴淡生陳述在卷（見本院卷第170頁），故此部分還款並非犯罪所得之一部分，自不得於沒收諭知時將之扣除，併此指明。
⑵按盜用他人真印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不
在刑法第219條所定必須沒收之列（最高法院48年度台上字第113號判例意旨參照），被告於如附表所示各次犯行之取款憑條存戶簽章欄上盜蓋之集成公司、戴淡生印鑑章，均係真正之印章所生，並非偽造印章之印文，自不得宣告沒收。至於被告偽造之如附表編號1至8所示之存款取款憑條各1紙，既經提出並交付予兆豐銀行台中分行行使，已非被告所有，自無從宣告沒收，併此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告利用自己保管集成公司上開兆豐銀行台中分行帳戶之便，基於侵占之犯意，於領取如附表所示各次款項後，將前開款項均予以侵占入己。因認被告此部分亦均涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌。
（二）然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物，必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限，否則，如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有，縱其加以處分，自不能論以該罪（最高法院22年上字第1334號判例、92年度臺上字第1821號判決要旨參照）。
申言之，侵占罪係以行為人先合法持有他人之物，嗣變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，予以侵占為構成要件；而詐欺罪係以行為人原未合法持有他人之物，因意圖不法所有，施用詐術手段使人陷於錯誤而交付財物為構成要件。兩者在行為人犯罪過程中，如何起意犯罪及其犯罪之方法均有差異。
（三）查被告上開未經集成公司及負責人戴淡生之同意、復未獲授權偽造集成公司名義之取款憑條，而將集成公司於兆豐銀行台中分行帳戶之款項轉帳至被告帳戶內，或轉帳至該公司負責人戴淡生帳戶內再加以提領，所為係犯詐欺、行使偽造私文書罪，業經本院認定如上。雖公訴意旨另認被告盜領款項後，易持有為所有之意思而予侵占入己，惟被告既未經同意或授權在先，其盜領取得款項並非基於一合法持有關係之權源，依上揭說明，顯與侵占罪係出於合法持有之構成要件有別，尚難遽認被告成立侵占罪之犯行，惟被告此部分若成立犯罪，依公訴意旨認與前開經本院論罪科刑之詐欺、行使偽造私文書等犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第210條、第216條、（修正前）第339條第1項、第55條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第5項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中華民國106年1月3日
刑事第一庭審判長法官郭同奇
法官簡源希法官何志通以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳姁穗中華民國106年1月3日附表：
┌─┬───────┬────┬───────────┬───────────────┐│編│轉帳日期│轉帳金額│轉帳目的帳戶│宣告刑││號│││││├─┼───────┼────┼───────────┼───────────────┤│1│102年1月21日│100萬元│被告名下兆豐銀行帳號│黃秀宜犯行使偽造私文書罪，處有│││││000-00-00000-0號之帳戶│期徒刑柒月。│├─┼───────┼────┼───────────┼───────────────┤│2│102年3月11日│100萬元│被告名下兆豐銀行帳號│黃秀宜犯行使偽造私文書罪，處有│││││000-00-00000-0號之帳戶│期徒刑柒月。│├─┼───────┼────┼───────────┼───────────────┤│3│102年3月25日│200萬元│被告名下兆豐銀行帳號│黃秀宜犯行使偽造私文書罪，處有│││││000-00-0000-0號之帳戶│期徒刑拾月。│├─┼───────┼────┼───────────┼───────────────┤│4│102年4月15日│200萬元│被告名下兆豐銀行帳號│黃秀宜犯行使偽造私文書罪，處有│││││000-00-00000-0號之帳戶│期徒刑拾月。│├─┼───────┼────┼───────────┼───────────────┤│5│102年4月22日│200萬元│被告名下兆豐銀行帳號│黃秀宜犯行使偽造私文書罪，處有│││││000-00-00000-0號之帳戶│期徒刑拾月。│├─┼───────┼────┼───────────┼───────────────┤│6│102年5月6日│200萬元│被告名下兆豐銀行帳號│黃秀宜犯行使偽造私文書罪，處有│││││000-00-00000-0號之帳戶│期徒刑拾月。│├─┼───────┼────┼───────────┼───────────────┤│7│102年7月22日│200萬元│被告名下兆豐銀行帳號│黃秀宜犯行使偽造私文書罪，處有│││││000-00-00000-0號之帳戶│期徒刑拾月。│├─┼───────┼────┼───────────┼───────────────┤│8│102年10月14日│400萬元│戴淡生名下兆豐銀行帳號│黃秀宜犯行使偽造私文書罪，處有│││││000-00-00000-0號之帳戶│期徒刑壹年貳月。│└─┴───────┴────┴───────────┴───────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
（修正前）中華民國刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。