裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上易字第1314號刑事判決
裁判日期：民國106年01月03日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上易字第1314號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告洪榮駿上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院105年度審易字第1894號中華民國105年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第4921、6781號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號三、四所示之罪及不得易科罰金之罪刑定應執行刑部分，均撤銷。
洪榮駿犯如附表編號三、四所示之罪，各處如附表編號三、四所示所示之刑（含沒收）。
其餘上訴駁回（附表編號一、二、五部分）。
上開第二項撤銷改判部分（附表編號三、四部分）及上訴駁回部分（附表編號五部分），應執行有期徒刑壹年玖月。
沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、洪榮駿前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以103年度中交簡字第2847號判決判處有期徒刑3月確定，甫於民國10
4年1月28日執行完畢。詎仍不知警惕，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於下列時、地，各為下列犯行：
㈠於104年10月22日23時48分許，騎乘車牌號碼000-000號普
通重型機車，至臺中市○○區○○路○○○號「曙光之旅」建築工地之1、2樓夾層（無門），徒手竊得 江妙音 所有之日立牌攪拌機1台，再以前開機車載運至某路邊草叢暫放，翌日騎上開機車載運至干城跳蚤市場，以新臺幣（下同）300元賣予不詳人士。
㈡於104年10月23日22時27分，騎乘車牌號碼000-000號普通
重型機車，至臺中市○○區○○路○○○號「曙光之旅」建築工地之1、2樓夾層（無門），徒手竊得江妙音所有之小牛牌鏟土機1台，再以上開機車載運至某路邊草叢暫放，翌日騎上開機車載運至干城跳蚤市場，以1,000元賣予不詳人士。
㈢於104年10月24日某時，騎乘車牌號碼000-000號普通重型
機車，至臺中市○○區○○路○○○號「曙光之旅」建築工地
1樓路邊店面式工務所，走工地樓梯上2樓時，見該工務所之安全設備玻璃窗玻璃破裂，踰越該玻璃窗，自該玻璃破裂處爬入，徒手竊得電動槌4台及電動攪拌機2台，再以上開機車載運至某路邊草叢暫放，惟翌日前往該處，發覺前開物品均已不在現場。
㈣於104年10月25日某時，騎乘車牌號碼000-000號普通重型
機車，至臺中市○○區○○路○○○號「曙光之旅」建築工地
1樓路邊店面式工務，見該工務所之安全設備玻璃窗玻璃破裂，踰越該玻璃窗，自該玻璃破裂處爬入，竊得電動起子1台及砂輪機2台，再以上開機車載運至某路邊草叢暫放。㈤於104年10月26日某時，騎乘車牌號碼000-000號普通重型
機車，至臺中市○○區○○路○○○號「曙光之旅」建築工地
1樓路邊店面式工務所，見該工務所之安全設備玻璃窗玻璃破裂，踰越該玻璃窗，自該玻璃破裂處爬入，竊得工具袋1組、鼓風機3台及砂輪機2台（原判決誤載為砂輪機1台），再上開機車載運離去。翌日以上開機車載往干城跳蚤市場變賣獲得1,000元。嗣經警據報循線調閱監視器錄影畫面而查獲。
二、案經江妙音訴由臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案審理範圍及證據能力之說明：㈠審理範圍方面：
⒈原審就被告洪榮駿所為犯行，判處竊盜罪共3罪（原審判決
附表編號1、2、6部分）及加重竊盜罪共3罪（原審判決附表編號3至5部分），被告未提起上訴；檢察官僅就原審判決附表編號1至5部分，以被告於附表編號1、2、5部分所供變賣價格與市價不相當，應由法院依職權調查後據以估算認定，及原審判決就附表編號3、4部分，未依法宣告沒收犯罪所得為由提起上訴，並未就附表編號6部分指摘原審判決有何違法或不當，難認檢察官已就此部分不服而提起上訴。是被告所犯如原審判決附表編號6部分，因當事人未提上訴而告確定，且非本院審理範圍，合先說明。
⒉按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部
上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條定有明文。所謂有關係之部分，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言（最高法院22年上字第1058號判例意旨參照）。檢察官以原審判決關於附表編號1至5之變賣價格認定不當及未予宣告沒收不合法為由提起上訴，而被告犯行成立與否、犯罪所得財物多寡、所得財物流向等犯罪事實之認定，均與宣告沒收與否、針對何人沒收及沒收之數額等，俱屬有關係部分，難以修正後刑法沒收屬獨立性質之法律效果，而認與主刑全無關連。是檢察官僅就原審判決附表編號1至
5部分關於沒收部分提起上訴，因審判不可分之關係，其有關係之部分即本案竊盜之起訴事實，視為亦已上訴，本院自應就起訴書關於附表編號1至5所示竊盜之全部起訴事實為判決。
⒊至於刑事訴訟法為配合刑法沒收之規定，於105年6月22日
修正增訂第七編之二之沒收特別程序，並自同年7月1日施行，修正後刑事訴訟法第455條之27第1項規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」，並於立法說明載明：「被告違法行為存在，為沒收參與人財產前提要件之一。為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於被告違法行為之判決，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收裁判之基礎，造成裁判上之矛盾，非但有損裁判公信力，且滋生沒收裁判之執行上困擾，故對本案關於違法行為或沒收之裁判上訴者，其效力應及於相關之沒收部分。反之，沒收係附隨於被告違法行為存在之法律效果，而非認定違法行為之前提，若當事人就本案認定結果已無不服，為避免因沒收參與程序部分之程序延滯所生不利益，僅就參與人財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力自不及於本案之判決部分。爰參考日本應急對策法第八條第一項之立法例，增訂本條第一項前段規定；並增訂本條第一項後段規定，以杜爭議」等語；再參以刑事訴訟法第455條之27關於獨立上訴之規定，於體例上列在增訂之第七編之二之沒收特別程序，乃規範第三人參與沒收程序，而非犯罪行為人即被告因犯罪所得財物沒收之程序，堪認該條所定對沒收之判決提起上訴效力不及於本案判決之規定，應限於對參與人沒收之情形，而不及於應沒收之物屬犯罪行為人即被告。是檢察官就被告所為如附表編號1至5所示犯行部分，僅就原審判決附表編號1至5關於沒收部分提起上訴，自難適用刑事訴訟法第455條之27第1項規定，認其效力不及於本案判決，併此說明。
㈡證據能力方面：
⒈本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
，對上訴人即被告 蔡明期 （下稱被告）而言，性質上屬傳聞證據，惟被告表示同意作為證據（見本院卷第26、27頁），本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第
1項規定，應認本案後述所引之傳聞證據，有證據能力。⒉又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、訊據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人即告訴人江妙音、證人即被害人 張烽明 於警詢時證述情節相符，並有員警職務報告、監視器畫面翻拍照片7張、現場照片6張、車輛詳細資料報表等在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行，均堪認定。
三、論罪科刑方面：㈠按刑法第321條第1項第2款所謂「門扇」係專指門戶而言
，又所謂「其他安全設備」，則指門扇、牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，諸如門鎖、窗戶、冷氣孔、房間門或通往陽臺之門均屬之（最高法院55年台上字第547號判例、最高法院78年度台上字第4418號判決意旨參照）。
而同條款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或其他安全設備之行為使該門扇、牆垣或其他安全設備喪失防閑作用，即該當於上開規定之要件。查，犯罪事實一㈢至㈤所示玻璃窗，具有防閑效用，依社會通常觀念，屬於維護安全之防盜設備，自屬安全設備無疑。
㈡核被告就犯罪事實一㈠、㈡所為，均係犯刑法第320條第1
項之竊盜罪；就犯罪事實一㈢至㈤所為，係犯刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪。公訴意旨認犯罪事實一㈢至㈤之玻璃窗屬門扇，該當刑法第321條第1項第2款之踰越門扇竊盜罪，容有未洽，然僅係加重條件認定有異，不生變更起訴法條之問題，附此敘明。
㈢被告所犯上開5罪，犯意各別，行為獨立，應予分論併罰。㈣被告有如犯罪事實欄所述之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法
院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤原審以被告上開犯行，事證明確，因予論罪科刑，固非無見
。惟查，原審就被告如犯罪事實一㈢、㈣所示犯行，各竊得電動槌4台、電動攪拌機2台、電動起子1台及砂輪機2台，認均不得宣告沒收，尚有未洽（詳後述理由五㈠）。檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，自應由本院就原判決附表編號3、4所示加重竊盜罪部分予以撤銷改判，其關於不得易科罰金之應執行刑因失所附麗，應併予以撤銷。至於原判決就附表編號1、2、5部分，認被告罪證明確，各依刑法第320條第1項、第321條第1項第2款等規定，論以竊盜罪、加重竊盜罪等，並各量處有期徒刑4月、4月、8月，核其認事用法及量刑，均無違法或不當之處。檢察官上訴意旨仍執前詞主張被告所供變賣價格與市價不相當，應由法院依職權調查後據以估算認定（詳後述理由五㈡、㈢），指摘原判決不當，此部分上訴，核無理由，應予駁回。
㈥爰審酌被告年值青壯，不思以正當手段賺取金錢花用，反因
一時貪念，恣意竊取他人財產，顯然輕忽他人之財產法益，且前已有多次竊盜前科，素行非佳，且告訴人江妙音及被害人張烽明之損失迄仍未獲彌補，行為實值非難，惟念及被告犯後坦認犯行，態度良好，及其為國中畢業學歷，未婚沒有小孩，家中有父母，入監前沒有工作之智識、家庭經濟狀況暨兼衡其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，各量處如附表編號3、4所示之刑，及就附表編號3至5所示不得易科罰金之罪，定其應執行之刑如主文第4項所示。
㈦另被告原犯如判決附表編號1、2、6所示等得易科罰金之
罪，其中附表編號6之竊盜部分，因被告及檢察官均未上訴而告確定，該已確定之附表編號6部分，依法不得由本院與其餘上訴駁回部分（附表編號1、2）定其應執行之刑，應另由檢察官就該被告所犯如附表編號1、2、6各罪所宣告之刑，聲請定其應執行刑，附此敘明（最高法院82年度第4次刑事庭會議決議㈢參照）。
四、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。刑法第38條之1條第1項、第4項分別定有明文。經查：
㈠被告於犯罪事實一㈢所示犯行，竊得電動槌4台及電動攪拌
機2台，及於犯罪事實一㈣所示犯行，竊得電動起子1台及砂輪機2台，固屬被害人張烽明所有，惟於竊取得手之際，已取得事實上對財產標的之支配、處分權（最高法院104年度台上字第3937號判決及臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第3號研討結果參照），均屬竊盜罪之犯罪所得，且未實際合法發還被害人張烽明，復查無過苛調節條款之適用，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，各於犯罪事實一㈢、㈣中諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告於偵訊時自承已將附表編號1、2、5部分所竊得之物
出售，得款分別為300、1,000、1,000餘元等語（見105年度偵字第6781號卷第26至28頁），此即屬刑法第38條之1第4項所稱變得之物，該等款項雖未經扣案，但既屬被告之犯罪所得，自應就未扣案之300、1,000、1,000餘元，即應宣告沒收。又同法第38條之2第1項前段規定「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」，附表編號5部分被告變賣所得認定具體數額顯有困難，基於有疑唯利被告原則，依刑法第38條之2第1項前段規定估算為1,000元，並就附表編號1、2、5部分，爰依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收之，且依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另刑法第38條之2第1項規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。」參照立法理由之說明，可知考量違法行為所得、變得之物或財產上利益及其孳息之範圍及價額並不具特定性，如於認定顯有困難時，得依實務之需求估算之，另因犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，以表明合理之證明負擔。本案被告係在工地竊得前揭物品，雖被害人江妙音於警詢指稱：日立牌攪拌機價值1,800元、小牛牌剷土機價值23,000元等語（見105年度偵字第6781號卷第22頁）；被害人張烽明於警詢指稱：工具袋1組價值500元、鼓風機3台價值共3,000元、砂輪機2台價值共2,000元等語（見105年度偵字第6781號卷第24頁），固非無據，惟被告竊得前開物品後，持往干城跳蚤市場售予不詳人士，而該處經營中古物品買賣之人士，大多向他人購入中古物品後，再出售予不特定人，用以賺取價差。是該位不詳人士以較低價格向被告收購前開物品，賺取將來出售時之最大獲利，屬交易行為；被告明知其出售之物品為犯罪所得，為求順利脫手，僅能配合不詳人士出價，以低於市價之中古價出售，實與常情無違背。檢察官上訴意旨指稱被告變賣上開物品之所得，與市價顯不相當等語，尚非可採。
㈢至於檢察官上訴意旨略稱：法院於判決主文內應明白宣示追
徵之範圍與價額，否則沒收之效力範圍即陷於不明等語。然綜觀修正後刑法第38條至第38條之3關於沒收新制相關條文，並未明示法院於裁判時應一併諭知所應追徵之價額多寡；且參諸刑法第38條之1第3項之立法理由，亦僅提及係為徹底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上之利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額，以符公平正義，更非責令負責裁判之法院在宣告沒收及追徵替代價額之餘，尚須具體估算或認定確切價額究為若干。再由修正後刑法第38條之2「估算條款」、「過苛條款」等規範意旨，應係賦予法院在決定應否沒收、追徵及其範圍有所疑慮時之裁量權限，以免認定困難或違反比例原則，並不足以據此推認法院應逐一調查計算各該沒收物之具體價值。檢察官上訴意旨遽謂原判決未於主文內宣示追徵之價額多寡而有違誤等語，尚屬無據，難認可採。尤其修正前毒品危害防制條例第19條第1項即有「追徵其價額」、「以其財產抵償之」等沒收替代措施之規範，而法院亦均已依據前揭條文，在判決主文中就販賣毒品之犯罪工具或犯罪所得諭知追徵、抵償之旨，斯時檢察機關亦皆可依法執行，並無窒礙，應不致因沒收新制正式施行後，執行檢察官卻反而無從認定所應追徵價額之多寡。至於當事人就執行檢察官認定應予追徵之價額如有不服，仍可依法向法院聲明異議尋求救濟，此時再由法院介入判斷檢察官之處分有無違法不當，適足以彰顯法院之中立裁判地位，亦不致使遭受干預之人民基本權利無從接受司法審查。另依臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第1號之研討結果，亦認追徵之價額究為若干，宜認屬刑事執行程序應決事項，不應課責法院於審判程序為判斷；法院在裁判主文中諭知沒收及追徵即為已足，並無諭知追徵之價額若干之必要。上開研討結果與本院前揭論述並無不符，足供參佐。準此以言，檢察官此部分上訴意旨，自不足以認定原判決有何不當或違法，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第2項、第320條第1項、第32
1條第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第38條之2第1項前段、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
中華民國106年1月3日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官郭瑞祥法官柯志民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉文永中華民國106年1月3日附表：
┌──┬────┬────────────────────────────┐│編號│犯罪事實│主刑及沒收│├──┼────┼────────────────────────────┤│1│犯罪事實│洪榮駿犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺│││一㈠所示│幣壹仟元折算壹日。││││未扣案犯罪所得新臺幣參佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或││││不宜執行沒收時，追徵其價額。││││《本院上訴駁回》│├──┼────┼────────────────────────────┤│2│犯罪事實│洪榮駿犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺│││一㈡所示│幣壹仟元折算壹日。││││未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或││││不宜執行沒收時，追徵其價額。││││《本院上訴駁回》│├──┼────┼────────────────────────────┤│3│犯罪事實│洪榮駿犯踰越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。│││一㈢所示│未扣案之犯罪所得電動槌肆台及電動攪拌機貳台均沒收，於全部││││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼────────────────────────────┤│4│犯罪事實│洪榮駿犯踰越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。│││一㈣所示│未扣案之犯罪所得電動起子壹台及砂輪機貳台均沒收，於全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼────────────────────────────┤│5│犯罪事實│洪榮駿犯踰越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。│││一㈤所示│未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或││││不宜執行沒收時，追徵其價額。││││《本院上訴駁回》│├──┼────┼────────────────────────────┤│6│原判決附│洪榮駿犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺│││表編號6│幣壹仟元折算壹日。││││《未上訴，已確定，非本院審理範圍》│└──┴────┴────────────────────────────┘附錄本案判決論罪科刑法條全文：
國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第321條第1項第2款犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。