裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第1716號刑事判決
裁判日期：民國91年11月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一七一六號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第八八八號中華民國九十一年九月五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度毒偵字第五三○八號、移送併案審理案號：九十一年度毒偵字第三九九號、第三三八四號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，第一級毒品海洛因捌包（合計淨重伍拾叁點陸陸公克）沒收銷燬；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，第二級毒品安非他命貳包（驗前毛重貳點肆公克，驗後毛重貳點貳公克）沒收銷燬，酒精燈壹個沒收。應執行有期徒刑壹年壹月，第一級毒品海洛因捌包（合計淨重伍拾叁點陸陸公克）、第二級毒品安非他命貳包（驗前毛重貳點肆公克，驗後毛重貳點貳公克）沒收銷燬。酒精燈壹個沒收。
事實
一、甲○○曾於民國八十七年間因侵占案件經原審法院判處有期徒刑十月確定，並於八十七年三月八日執行完畢，前於八十八年間因施用毒品案件，經原審法院於八十八年一月二十七日以八十八年毒聲字第五四九號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年二月十一日以八十八年度偵字第三一六七號為不起訴處分確定（一犯），復於八十八年六月間，又因犯施用第二級毒品案件，再經原審法院於八十八年六月七日以八十八年毒聲字第四○四一號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由原審法院於八十八年七月一日以八十八年毒聲字第四五九八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，檢察官並就當次犯行聲請以簡易判決處刑，業經原審法院於八十八年七月二十一日以八十八年鳳簡字第四三四號簡易判決就其所犯施用第二級毒品犯行，判處有期徒刑六月，經原審法院管轄第二審之合議庭駁回上訴而確定（二犯）。詎其於二犯施用毒品犯行經前揭判決科處徒刑確定後，猶仍不知戒絕毒品，明知海洛因及安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級及第二級毒品，均不得非法持有、施用，竟又分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十年十一月二十二日起至九十一年六月三十日止，連續在高雄縣鳳山市慈暉新村四巷十五之一號住處等地，以吸食摻有海洛因粉未之香煙之方式，施用第一級毒品海洛因多次，第二級毒品安非他命則置放於玻璃吸食器內，下用火燒烤加熱後再吸食其霧化氣體方式，施用第二級毒品安非他命多次。嗣於九十年十一月二十二日下午三時許在前開住處為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（淨重○‧八六公克）；再於九十年十二月十八日零時三十分許，在高雄市○○區○○○路○○○號前為警查獲，並扣得其所有供其施用之第一級毒品海洛因一包（淨重一‧五八公克）及第二級毒品安非他命一包（驗前毛重○‧六公克，驗後毛重○‧五公克）。又於九十一年六月三十日二十一時三十分許，在高雄縣○○鄉○○街萬客隆大賣場前為警查獲，扣得安非他命一包（驗前毛重一、八公克，驗後毛重一、七公克），其所有供施用安非他命之酒精燈一個、海洛因六包（淨重五一、二二公克）。
二、案經高雄縣警察局鳳山分局暨高雄市政府警察局分別移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，被告於九十年十一月二十二日、九十年十二月十八日及九十一年六月三十日為警查獲時所採取之尿液，經送檢驗結果，均呈安非他命及嗎啡陽性反應，分別有高雄縣政府衛生局九十年十二月十日九十煙檢字第一九三一號、九十一年七月十二日九一煙檢字第九九九號、高雄市政府衛生局九十年十二月二十五日高衛試煙檢字第Ｃ─一六三號煙毒尿液檢驗成績書各一紙在卷可稽，又前開扣案之疑似一級毒品海洛因粉未之海洛因八包，經送請法務部調查局鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分，淨重分別為○、八六公克、一、五八公克、五十一、二二公克，有法務部調查局九十一年一月十日調科壹字第○九一二三○二六九二○號、九十一年一月三十日調科壹字第二二○○一二七八六號、九十一年八月二十二日調科壹字第二二００一三八八０號鑑定通知書附卷可按，另扣案之疑似第二級毒品安非他命晶體二包，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確係甲基安非他命（驗前毛重二、四公克，驗後毛重二、二公克），有該院九十一年八月二十八日編號九一○八─一九九號及九十一年十一月十九日編號0000－000號檢驗報告二份附卷可稽，此外，復有前開第一級毒品海洛因八包（合計淨重五十三、六六公克）及第二級毒品安非他命二包（驗前毛重二、四公克，驗後毛重二、二公克）扣案可資佐證，被告上開自白與事實相符，自可採為認定事實之依據，被告施用第一、二級毒品犯行，洵堪認定。再查，被告前於八十八年間因施用毒品案件，經原審法院於八十八年一月二十七日以八十八年毒聲字第五四九號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年二月十一日以八十八年度偵字第三一六七號為不起訴處分確定（一犯），復於八十八年六月間，又因犯施用第二級毒品案件，再經原審法院於八十八年六月七日以八十八年毒聲字第四○四一號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由原審法院於八十八年七月一日以八十八年毒聲字第四五九八號裁定令入戒治所施以強制戒治，檢察官並就當次犯行聲請以簡易判決處刑，業經原審法院於八十八年七月二十一日以八十八年鳳簡字第四三四號簡易判決就其所犯施用第二級毒品犯行，判處有期徒刑六月，經原審法院管轄第二審之合議庭駁回上訴而確定（二犯）等事實，有該不起訴處分書及原審法院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，被告於觀察勒戒後無繼續施用傾向經檢察官為不起訴處分後，五年內三犯施用第一、二級毒品犯行，事證明確，應依法予以論罪科刑。
二、查海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一、二級毒品，均不得持有、施用。次按犯毒品危害防制條例第十條施用第
一、二級毒品罪者，依同條例第二十條第一項、第二項後段、第二十三條第一項、第二項前段規定，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，始得由檢察官為不起訴處分。而依上開規定為不起訴處分後，五年內再犯同條例第十條施用第一、二級毒品罪，應由檢察官聲請法院裁定送勒戒處所觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向或三犯者，除先令入戒治處所施以強制戒治外，刑責部分仍應依通常刑事訴訟程序追訴處罰，此觀同條例第二十條第三項規定自明。本件被告前既已因施用毒品案件，經原法院送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經檢察官不起訴處分確定在案，其於不起訴處分確定後五年內三犯上開施用第一、二級毒品犯行，依法即應予以論罪科刑，故核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。又被告各別先後多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，均時間緊接，且反覆為之，所犯又各係同一罪名之罪，顯均係基於概括犯意為之，均應依連續犯規定論以一罪，並均加重其刑。至被告多次持有第一級、第二級毒品犯行，亦係各基於概括之犯意反覆為之，本亦均應以連續持有論，惟其持有後進而施用，其持有之低度行為均應被施用之高度行為所吸收，故均不另論其持有毒品罪。公訴人移送併案審理部分（九十一年度毒偵字第三九九號、第三三八四號）雖未經起訴，惟與已起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，既經查明，本院自得一併審究。再者被告所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。末查，被告曾於八十七年間因侵占案件經本院判處有期徒刑十月確定，並於八十七年三月八日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定各遞加重其刑。
三、原審法院據以論罪科刑，原非無見，惟查被告九十年十二月二十九日起至九十一年六月三十日止之犯行，原審未及一併審究，自有未合。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。審酌被告前於八十一年、八十七年間即有施用麻醉藥品及侵占前科，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，素行不佳，其於毒品危害防制條例施行後復因施用毒品，經勒戒、觀察及強制戒治，由檢察官為不起訴處分確定後，仍未戒絕毒品，再犯相同之罪，顯見其戒毒悔改之意，有再入監矯治必要，並念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且其犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之海洛因八包（驗後淨重合計五十三、六六公克）、安非他命二包（驗前毛重二、四公克，驗後毛重二、二公克）分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，已如前述，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收並銷燬之。至鑑驗耗用之毒品，既已滅失，即無庸再為沒收諭知。酒精燈一個為被告所有供犯罪所用，應依法沒收。另扣案之電子秤一個及小夾鏈袋二十三個，被告供稱非其所有，亦不能證明係供犯罪所用之物，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十條第三項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月二十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官江泰章法官任森銓右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官許信宗中華民國九十一年十二月二日附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第十條第一、二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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