裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第609號刑事判決
裁判日期：民國94年09月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十四年度上訴字第六０九號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
七九巷五號（另案於臺灣雲林第二監獄執行）選任辯護人 劉志卿 律師
藍庭光 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十四年度訴字第五一號中華民國九十四年五月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十三年度偵字第四七二二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案之第一級毒品海洛因貳拾陸包（淨重叁捌點伍貳公克）、第二級毒品安非他命壹包，均沒收銷燬；上開海洛因及安非他命之外包裝，均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十一年間因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等罪，經法院分別判處有期徒刑三年二月、三年一月、四月，定執行刑六年四月確定，於八十八年八月二十六日執行，於八十四年十二月十四日假釋出獄，嗣於八十八年間假釋被撤銷，執行殘刑三年八月，於九十一年十月三十一日執行完畢。仍不知悔改，因有施用毒品之習慣，於九十三年十一月二十五日，在不詳地點，以新台幣（下同）十萬元之代價，向綽號「文心」之女子，購買第一級毒品海洛因二十六包，而予非法持有前揭毒品海洛因，並同時非法持有第二級毒品安非他命一包。嗣於同年十一月二十七日凌晨二時許，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號前，因形跡可疑，為警盤查當場查獲，扣得海洛因二十六包（合計淨重三八．五二公克，空包裝重六．六七公克）、安非他命一包（毛重二公克）、吸食安非他命玻璃球一支、塑膠鏟子二支、摻有海洛因之香煙三支、現金十四萬八千八百元。
二、案經雲林縣警察局台西分局報請臺灣雲林地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承於前述時、地，為警扣得所持有海洛因二十六包、安非他命一包、吸食安非他命玻璃球一支、塑膠鏟子二支、摻有海洛因之香煙三支、現金十四萬千八百元等事不諱，惟矢口否認有意圖販賣而持有海洛因犯行，辯稱：扣案的二十六包海洛因是我於九十三年十一月二十五日晚間，在雲林縣四湖鄉向姓名年籍不詳綽號「文心」女子以十萬元購買，都是供我自己要用的，並沒有販賣之意思云云。
二、上開被告自白購買並持有海洛因及安非他命，嗣經警查扣海洛因二十六包、安非他命一包之事實，有扣案海洛因二十六包、安非他命一包在卷足憑，該查扣之白粉二十六包，經送請法務部調查局鑑驗結果，屬第一級第六項毒品海洛因成分（合計淨重為三十八．五二公克、空包裝重六．六七公克），有法務部調查局九十三年十二月二十七日調科壹字第一六０００二五０二五號鑑定通知書在卷可稽（見一審卷第三十三頁）；另包安非他命經警查驗屬甲基安非他命無訛，並為被告於歷審供認在案。被告自白核與事證相符，被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行堪以認定。
三、公訴人起訴係認被告涉有毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，依憑之證據及理由係以：㈠被告所供述之施用毒品習性（即一天至少施用二十次以上），顯與一般有毒癮之人相異，若屬真實，被告應早已死於非命；㈡衡之被告生活概況及經濟能力，被告在主觀上應有販賣圖利之意思甚明；㈢扣案毒品海洛因二十六包，經秤重發現有六種包裝，分別為毛重四．０公克（五包）、二．０公克（七包）、一．五公克（一包）、一．一公克（三包）、
０．六公克（七包）、０．四公克（三包）等，參以被告自承係以摻香煙之方式施用毒品之情，扣案之分裝毒品顯為販賣之用途至明；㈣另有扣案之海洛因二十六包、安非他命一包、吸食安非他命玻璃球一支、塑膠鏟子二支、摻有海洛因之香煙三支、現金十四萬八千八百元可證。按毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，其構成要件乃必以行為人以販賣以外之原因而非法持有第一級毒品，嗣起意意圖販賣者方屬該當，而該條項規定構成要件中，因含有「意圖販賣」之主觀違法要素，故於訴訟上對於行為人是否具有販賣之意圖，乃必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀上意念之遂行性與確實性，方得認行為人有該項意圖。且按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。此之認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號等判例參照）。
四、經查：
(一)被告固持有而於九十三年十一月二十七日凌晨二時許，為警所查扣第一級毒品海洛因二十六包，而被告於警訊、原審偵審中及本院審理時均一再供承所持有之二十六包毒品係供自己施用等詞，否認意圖販賣而持有毒品海洛因。關於被告自購得上開毒品海洛因後以迄為警查獲時，被告持有毒品海洛因之過程，據被告於原審九十四年四月二十二日審理時供稱：「（你在被查獲當天之前，最後一次跟人家買毒品，是甚麼時候？）最後一次就是跟綽號『文心』之女子買的，應該是二十五日的晚上差不多八、九點或十點多；（你二十五日去買的時候，你開甚麼車？）開車號00-0000的車子；（你二十五日買完毒品之後，你上車後，把毒品放在何處？）放在我駕駛座的椅子下面；（你買完毒品之後，後來你去何處？）去我朋友那邊，住在雲林縣東勢鄉；（你去東勢鄉的朋友那邊，你買來的毒品有沒有帶下去？）有；（全部嗎？）全部；（你在朋友那邊這段時間，有沒有吸毒？）有；（你甚麼時候離開你東勢鄉朋友那邊的？）二十六日晚上八、九點左右；（你八、九點離開朋友家，你去何處？）我去四湖鄉打電動玩具；（你離開東勢鄉朋友家去四湖鄉打電動玩具，你怎麼去的？）我跟我朋友另外借一台車去的；（車號為何，是不是SD-1207？）對；（你甚麼時候跟朋友借SD-1607號車的？）就是我要離開雲林縣○○鄉○○路時，因為我開來的8T-3973號車子鑰匙放在後車廂，我沒有辦法開，所以就跟我朋友綽號『 阿明 』借車；（你開這台車去雲林縣四湖鄉打電動玩具時，你向綽號『文心』之女子所買的毒品有沒有放在車上？）有；（你打完電動玩具之後，去了何處？）我等朋友來，要載他們去同安路；（同安路是你東勢鄉的朋友那邊？）是；（在你還沒有發現車鑰匙放在後車廂之前，你離開雲林縣○○鄉○○路時，有沒有想過你要再回來，還是就離開那裡了？）我當時就是要離開了」等語（見一審卷第九十二頁反面至九十五頁反面），被告係自購得扣案之海洛因後，即持有毒品前往訪友並施用毒品，離開友人住處後，亦將所購得之毒品帶走，一直到被警方查獲時，均未曾離身，此適可合理說明被告購毒既僅供己施用，何以於查獲時，為警扣得遠逾一般施用毒品者攜毒外出施用之毒品數量。且依被告之全國前案紀錄表，有多次施用毒品前科，其亦自承有施用毒品之惡習，是被告辯稱所購買之第一、二級毒品均係供自己施用，尚非違反常理。
(二)被告施用海洛因之頻率，被告供稱：我大約半個小時到一個小時就要施用一次，我是摻在香菸內施用等語，互核與證人即被告之妻 白幸玉 於原審證稱：「（你有沒有看過甲○○有施用毒品？）有；（他施用何種毒品？）海洛因；（他如何施用？）用香煙；（你是在何處看到甲○○有在施用？）房間；（你有看過他把毒品摻到香煙裡面？）有；（據被告自己說，他半個小時就施用一次，事實上是不是如此？）幾乎，因為晚上他半夜都會起來很多次」等語（見一審卷第八十二頁、第八十三頁反面），尚屬相符。公訴人上訴意旨：「被告被查獲之海洛因淨重三一．八五公克，縱使被告每天冒致命劑量之危險，要施用完畢海洛因約需二六五天，被告辯稱海洛因一天至少施用二十次，且每天施用云云，顯屬無稽。」質疑被告所供述之施用毒品習性（即一天至少施用二十次以上），與一般有毒癮之人相異，若屬真實，被告應早已死於非命。但一般施用毒品者用量之多寡，恆與其個人體質、成癮性、施用習慣密切相關，非可一概而論，公訴人在無確實證據足以證明被告實際施用毒品之頻率，且就若被告供述之施用毒品習性屬實，被告應早已死於非命一節，復未能提出證據足以確信公訴人之主張為真實之心證，則公訴人據此主張被告應係意圖販賣而持有海洛因等語，純屬推論之詞，即難採信。
(三)公訴人上訴意旨：「被告於偵查中自承於查獲前幾天即已遭公司裁員，且家中尚有房貸需繳納，審之被告經濟狀況如此惡劣，焉能一次購買如此龐大的數量供己施用，故渠有販賣意圖，甚為明顯。」以被告生活概況及經濟能力，主張被告在主觀上即有販賣圖利之意思。然自被告購毒後迄至為警查獲時，被告經濟狀況究竟有何變化，致使被告購毒之初原無販毒之意（若購毒之初即有販毒之意，則已構成販賣毒品罪，而非僅意圖販賣而持有毒品罪），而因經濟狀況發生變化（變差），使被告萌生販毒之意，而持有毒品伺機販毒？則均未據公訴人舉證證明，且經濟狀況不佳雖「有可能」使為施用毒品而持有毒品者，萌生販毒之意而伺機販毒牟利，以支應爾後購毒所需，惟其間並不具有必然性，被告是否意圖販賣而持有毒品，仍應藉由客觀事實以推斷其主觀犯意，本件既無何客觀事實足以證明被告「意圖販賣毒品」之主觀犯意，自難遽以被告經濟狀況不佳而推斷被告係意圖販賣而持有海洛因。
(四)公訴人上訴意旨：「查扣之毒品海洛因二十六包，經秤重發現有六種包裝，分別為毛重四．０公克（五包）、二．０公克（七包）、一．五公克（一包）、一．一公克（三包）、
０．六公克（七包）、０．四公克（三包），如確僅供被告自己施用，實在不須將毒品分裝成不同重量之包裝。又依一般單純施用毒品之人而言，為避免攜帶不便，且為警查獲時損失慘重，均少量購買足供短期施用之毒品即可。被告辯稱持有上開大量之海洛因，係單純供一己施用，實與常情有違。」惟被告購買毒品時即已分裝二十六包，非事後由被告分裝等情，業據被告供承在卷，公訴人亦無法舉證證明該六種包裝係被告購毒後，再自行分裝，且被告上開所供持有毒品之整個過程與常情尚無違背，已如前述，自難僅憑扣案之海洛因有多種分裝重量，而遽以推斷被告意圖販賣而持有上開毒品。另扣案之安非他命一包（毛重二公克）與本案起訴之犯罪嫌疑事實無關，而吸食安非他命玻璃球一支、塑膠鏟子二支、疑似摻有海洛因（未經鑑定）之香煙三支，充其量僅能證明被告涉有施用毒品罪嫌，在別無其他直接或間接證據證明被告確實涉有意圖販賣而持有毒品罪嫌，尚難憑上開物證證明被告意圖販賣而持有海洛因罪。至扣案之現金十四萬千八百元，其中之十萬元部分，被告業於本院舉出證人乙○○證明被告於案發前一日晚上向其借貸十萬元（見本院卷第七十頁），且公訴人既認為被告涉犯意圖販賣而持有海洛因罪嫌，顯然認為被告尚未著手於販賣，自無販賣所得之問題，是上開現金亦與本件起訴之犯罪嫌疑事實無涉。
(五)綜上所述，公訴人認被告所涉意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，因於訴訟上並無任何客觀之積極證據足以證明被告之主觀意圖上有意圖販賣而非法持有第一級毒品海洛因之遂行性與確實性，揆諸前揭說明，自難認被告該當於毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品規定之構成要件，此外復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所起訴之前開犯行，尚不能證明被告此部分犯罪。
五、按所謂犯罪事實同一係指基本社會客觀事實同一而言。本件被告為警查獲之基本社會客觀事實為「持有毒品」，其持有毒品之目的，不論係意圖販賣、施用等主觀犯意，均不影響其基本社會事實同一。因此公訴人就持有毒品之客觀事實起訴，法院自得依被告主觀犯意，就起訴事實變更起訴法條論罪，合予敘明。又按海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級毒品及第二級毒品。被告意圖施用而非法持有，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品罪及第二項持有第二級毒品罪。公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，起訴法條，尚有未洽，應予變更。又被告以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品罪及第二項持有第二級毒品罪，為異種類想像競合犯，應從一較重按持有第一級毒品罪處斷（司法院院字第二一八五號解釋參照）。被告持有第一級毒品超過淨重五公克以上（行政院頒布之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第二條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重五公克以上。」），應依毒品危害防制條例第十一條第四項規定，加重其刑。又被告犯有前開犯罪事實欄所載之犯罪前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定遞加重其刑。
六、原審認被告尚未成立意圖販賣而持有第一級毒品罪，固非無見。惟原判決未就被告為警查獲之基本社會客觀事實「持有毒品」犯行，予以論罪科刑，洵有違誤。公訴人上訴意旨，指摘原判決未予論斷被告係成立意圖販賣而持有毒品罪，雖為無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。爰審酌被告有多項毒品前科，素行不佳，持有毒品數量龐大，及犯罪之目的、動機、手段、犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年六月。扣案第一級毒品海洛因二十六包（合計淨重三八．五二公克）、第二級毒品安非他命一包，係屬第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬；又上開海洛因及安非他命外包裝，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供持有毒品所用之物，且屬被告所有，應依刑法第三十八條第一項第二款予以宣告沒收。至扣案吸食安非他命玻璃球一支、塑膠鏟子二支、摻有海洛因之香煙三支、現金十四萬八千八百元，因非供持有毒品所有之物，乃不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項、第四項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國94年9月21日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官田平安法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
被告不得上訴。
書記官李培薇中華民國94年9月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十一條第一、二、四項：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。