裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年重上更(二)字第241號刑事判決
裁判日期：民國94年09月21日
裁判案由：違反森林法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十四年度重上更(二)字第二四一號上訴人即被告乙○○
○號選任辯護人 黃慕容 律師上訴人即被告甲○○
○號上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣臺南地方法院八十七年度訴字第一三三六號中華民國八十八年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第一一五二三號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續於保安林內，擅自設置工作物，處有期徒刑壹年肆月。
甲○○共同連續於保安林內，擅自設置工作物，處有期徒刑捌月。緩刑叁年。
如附圖一Ｊ、Ｍ、Ｎ、Ｏ所示面積六０四平方公尺之工作物及如附圖二斜線部分所示面積一六０一四平方公尺之工作物，均沒收。
事實
一、乙○○係台南市○○區○○里○○段鹿耳門溪南岸鎮門宮之管理員，鎮門宮為乙○○之父於十餘年前占用防風林區域所興建（此部分已超過追訴時效，包括附圖二藍線部分），嗣由乙○○所管理。乙○○與甲○○共同基於概括之犯意聯絡，意圖為二人共同或個別不法之利益，自民國（下同）八十三年間起，未經許可，連續在附近之台南市○○區○○段一○四一、六四九之一、一三三五、一三三五之一、一三三五之二、一三三六、一三三六之一、一三三七、一三三八、一三三八之一、一三三九地號編置為公有保安林區域內，擴大破壞防風林竊占土地，擴建魚塭、水道（如附圖二斜線部分），及設置磚造屋、石碑、金爐、涼棚（如附圖一Ｊ、Ｍ、
Ｎ、Ｏ部分，Ｏ涼棚部分現改為海魂碑）等工作物，扣除已超過追訴時效之部分（附圖二藍線部分）外，總面積達一萬六千六百一十八平方公尺（如附圖一Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、
Ｊ、Ｍ、Ｎ、Ｏ部分，再扣除Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ魚塭、水道上超過追訴時效《附圖二藍線部分》之一萬三千四百九十三平方公尺。亦即附圖一Ｊ、Ｍ、Ｎ、Ｏ面積六０四平方公尺，加上附圖二斜線部分所示面積一六０一四平方公尺之《附圖二斜線部分，為附圖二紅線範圍減去藍線部分》），迄至八十七年四月間止。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有竊佔及損壞保安林犯行，辯稱：附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分之魚塭，均係其父所開闢養殖，何時擴大並不清楚，且保安林有部分係自然乾枯，部分則係遭遊客燒毀云云。被告甲○○亦矢口否認有竊佔及損壞保安林犯行，辯稱：伊僅居住該處，白天至外地做生意，並未參與前開建物之興建云云。
二、經查：
(一)被告於原審已坦承如附圖一所示Ｊ、Ｍ、Ｎ、Ｏ之磚造屋、碑、金爐、涼棚等工作物係伊所興建等情（見一審卷第二十一頁），又前開保安林區域內設置有如附圖一Ａ、Ｂ、Ｃ、
Ｄ、Ｅ之魚塭、水道及Ｊ、Ｍ、Ｎ、Ｏ之磚造屋、碑、金爐、涼棚之事實，業據檢察官及本院會同安南地政事務所人員至現場勘查屬實，並製有勘驗筆錄及如附圖所示之土地複丈成果圖（本圖係地政事務所人員依八十七年七月二十八日之複丈圖製作）在卷可稽，復有現場照片十八幀附偵查卷及現場照片十五幀附本院卷可資佐證（見偵查卷第二十一至二十九頁、第三十四、三十五頁、本院更二卷第一０七至一０九頁、第一二二頁、第一五一至一五八頁。本院勘查時涼棚已改為海魂碑），而依林務局農林航空測量七十八年九月二十四日航空攝影圖（七十九年四月野外調查，八十年七月修測），該區域之防風林原屬濃密，且尚無如附圖一所示Ｅ部分之魚塭，惟由嗣後之八十六年九月二十五日航空攝影圖觀之，前開鄰近鎮門宮之防風林卻已變得甚為稀疏，且如附圖二魚塭部分之面積，亦由原來藍線部分擴大為紅線範圍之面積（附圖二魚塭部分，藍線部分為七十八年航空攝影時之現況，此部分已過追訴時效，面積一萬三千四百九十三平方公尺。八十七年七月二十八日檢察官會同安南地政事務所人員至現場勘查時，已擴大為紅線範圍，面積二萬九千五百零七平方公尺。被告等竊佔部分，即紅線範圍面積二萬九千五百零七平方公尺，減去藍線已過追訴時效部分面積一萬三千四百九十三平方公尺，為一萬六千零十四平方公尺，即附圖二斜線部分），其中並增闢如附圖一中Ｅ部分之魚塭，有前開土地複丈成果圖在卷可考（見偵查卷第三十五頁，附圖二魚塭、水道部分，即為附圖一Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分）。
(二)如附圖之土地，據行政院農業委員會林務局九十四年七月六日林治字0000000000號函示：「㈠查本案及鄰近周邊土地於民國四十六年由台南市政府辦理造林計畫，面積
二一．二二公頃，該府後於民國六十一、六十二、六十三年亦陸續辦理新植及補植工作（如附造林台帳及造林位置圖）。㈡由於臺灣海岸地區之地理環境與氣候條件殊異，土壤含水率及保水率低，又常遭受強烈季節風侵襲及其挾帶之飛砂、鹽霧、潮浪等危害，一般而言，植生較為困難，惟經核對本局農林航空測量所歷來拍攝製作之像片基本圖結果，本案土地內之木麻黃於民國七十一年以前之生長情形良好（如附第一、二版像片基本圖），至民國七十八年時，除僅有部分林地遭做漁塭及濫建等非營林使用外，其餘地區之林相仍屬良好（如附第三版像片基本圖），是以本案防風林『已變得甚為稀疏』之原因，究為人為破壞或係因環境因子？由於本局未曾於該地進行相關研究，僅能就海岸地區林木遭自然危害之可能原因及像片基本圖判識結果予以說明。㈢檢附像片基本圖（含本案土地概略位置）、造林台帳及造林位置圖（含本案土地概略位置）供參。」（見本院更二卷第一一四、一一五頁），證明本件土地內之木麻黃於七十一年以前之生長情形良好，至七十八年時，除僅有部分林地遭做漁塭及濫建等非營林使用外，其餘地區之林相仍屬良好。被告乙○○既自承前開如附圖一所示Ｊ、Ｍ、Ｎ、Ｏ部分之工作物確係其所興建云云，則該處防風林非其等破壞，何人有此動機？況鹿耳門溪對岸之防風林於八十六年九月二十五日航空攝影時，仍屬濃密，與前開區域內之防風林現況䢛然不同，倘係因不可抗力之自然因素所導致，又豈會兩岸之防風林數目有如此顯著之差異，是被告乙○○辯稱：緊臨前開魚塭之防風林係自然乾枯死亡云云，不足採信。
(三)被告甲○○於偵查中業已自承前開魚塭係其與被告乙○○所共有（見偵查卷第五十三頁背面），核與被告乙○○於偵查中供述漁塭係伊與甲○○（筆錄誤載為 李玉鳳 ）所有之情節相符（見偵查卷第三十一頁背面），並有台南市○○○段、鹽田段、四草段飛砂防止保安林地調查記錄簿第八頁影本在卷可佐。再參諸被告乙○○復供稱其興建前開工作物之資金均係賣魚苗所得（見一審卷第二十五頁），是被告二人於本院審理時始辯稱：魚塭係被告乙○○之父所管理擴寬，渠等均不知情云云，及被告二人於本院更一審供述上開魚塭部分係被告乙○○父母在世時，因甲○○有幫忙魚塭工作，嗣乙○○回來，其父親有說如魚塭有收成，要分一點給甲○○云云，因與被告二人於偵查中供述，魚塭係二人共有不同，顯不足採。另證人 蔡三國 、 吳嘉跳 對前開魚塭之數量及曾否拓寬等節均不知情，是渠等證詞尚不足為對被告有利之認定。又被告乙○○固曾為法務部調查局臺南市調查站移送：自八十八年間起竊佔台南市○○區○○段○○○○○號面積一九
四六三．六九平方公尺云云，經臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第四一四一、四一四二、四一四三號案以「被告乙○○係自其父親繼承使用系爭土地，惟其父親已占有系爭土地長達二十餘年，而被告乙○○之父親又告知系爭土地係河川地，是被告乙○○主觀上應係繼承父親占有使用該土地，尚難因被告乙○○占有系爭土地之事實，即遽認定被告乙○○有為自己不法利益之意圖。」而為被告乙○○不起訴處分，有該不起訴處分書在卷足參（見本院更二卷第三十六至四十頁）。然如附圖所示系爭一三三五地號包括Ａ、Ｂ、
Ｃ、Ｄ、Ｅ部分，經檢察官會同安南地政事務所人員於八十七年七月二十八日之複丈時，已將七十八年航空攝影時之現況（如藍線部分面積一三四九三平方公尺）與該次實際測量之現況（面積二九五０七平方公尺）分別臚列，本院上訴及更一審均採認；附圖二藍線部分面積一三四九三平方公尺為已超過追訴時效，即為被告乙○○主觀上應係繼承父親占有使用該土地，紅線範圍面積扣除藍線部分面積（即附圖二斜線部分），則為被告乙○○嗣後竊佔及損壞保安林部分，是被告乙○○上開不起訴處分之範圍，應屬係七十八年航空攝影時之現況（即藍線部分面積一三四九三平方公尺）範圍。至上開不起訴處分書內被告乙○○移送偵辦之面積，雖與七十八年航空攝影時之現況面積不符，則純係移送機關法務部調查局臺南市調查站因未為實際測量竊佔土地，所為大約概數面積，七十八年航空攝影時之現況係實際測量取得之面積，較為精準。二者面積未為相符，仍不能謂上開不起訴處分書所述面積超過七十八年航空攝影時之現況面積。故本件與上開不起訴處分書事實尚非同一，本院自得為審理，併予敘明。
(四)鹽田段土地自五十六年二月十四日起已公告列為保安林，八十三年九月二十四日訂正時已將本案地號涵蓋在內，保安林不以種樹為認定標準，而係以保安林界限之劃定為主與地號無關，依航照圖所示，本案土地為保安林無誤，亦為證人即台南市政府職員 蘇明志 、 杜志鴻 於本院前審證述明確（見本院更一卷第八十五頁），此外並有土地登記簿謄本、航照圖在卷足稽。被告辯護人雖辯稱：依卷附八十二年、八十三年航空照片圖如附圖Ｅ部分於八十三年已存在云云，然本院更一審向台南市政府調取該二份航空照片圖（函文見本院更一卷第七十三頁，照片圖則外放，影本見本院更一卷第一０八、一０九頁）時，向台南市政府職員蘇明志、杜志鴻提示詢問：「從航照圖是否看出有魚塭、水道、磚造屋、停車場、石碑、金爐、涼棚？」均答稱：「鎮門宮東側有一排建築物，西北角有突出物無法判定是什麼東西。」被告乙○○對此亦未表示意見（見本院更一卷第八十五頁），辯護人於本院更一審，更未主張可從八十二年、八十三年航空照片圖可看出如附圖Ｅ部分之魚塭，僅於九十一年四月四日之刑事答辯狀內陳明：「唯據台南市政府九十一年二月二十七日南市建農字第００一六號函所檢送安南區一三三五、一三三五之
一、一三三五之二地號保安林地八十二、八十三年間航空照片圖兩張以觀，非僅八十二、三年間鎮間宮（Ｋ）之周圍已無任何林木，停車場（Ｌ）之南方更是空白一大片。」（見本院更一卷第一０六頁），且經本院審視卷附八十二年、八十三年航空照片圖，該圖僅將地面空照成一塊塊框框，無法看出框框內係作何用途，是被告辯護人所辯，尚無依據，不足採信。
(伍)綜上所述，本件事證明確。被告二人上開所辯，純係避重就輕之詞，不足採信。被告二人犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按森林法第五十一條、第五十四條於八十七年五月二十七日業經修正公布，於八十七年五月二十九日施行，被告二人行為終了之時為八十七年四月間，其行為後法律已有變更，茲比較修正前第五十一條第一項之法定刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金」，第五十四條第一項之法定刑為「三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金」，修正後之森林法第五十一條第一項之法定刑則為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金」，第五十四條第一項法定刑為「三年以下有期徒刑、拘役或科新台幣三十萬元以下罰金」，均以修正前森林法第五十一條第一項、第五十四條第一項較有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用修正前之森林法第五十一條第一項、第五十四條第一項處斷（森林法嗣於八十九年十一月十五日及九十三年一月二十日再修正公布，然第五十一條、第五十四條未予修正，是不生比較問題）。
四、核被告二人所為，均係犯八十七年五月二十七日修正前森林法第五十四條第一項毀損保安林罪及同法第五十一條第二項、第一項在保安林內擅自設置工作物罪。渠二人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。先後多次毀損保安林及設置工作物之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，以一罪論並加重其刑。所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條規定，從一重之於保安林內擅自設置工作物罪。又被告二人於保安林地內犯上揭罪行，應依森林法第五十一條第四項規定遞予加重其刑。原審予被告二人論罪科刑，固非無見。惟被告乙○○涉嫌於八十三年間在台南市○○區○○○段○○○○○號土地挖取沙土，填蓋在鎮門宮後空地上（即附圖一Ｌ所示之停車場），增加空地面積，被控竊佔及違反森林法乙案，業據公訴人於八十三年十月二十六日以八十三年度偵字第九二一四號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書為憑（見本院更一卷第五十九頁），非有刑事訴訟法第二百六十條各款所列情形，不得再行起訴，本院前審函請起訴檢察官補充再行起訴之理由，據覆函僅稱原不起訴部分並不涵蓋附圖一整個Ｌ區云云，有臺灣臺南地方法院檢察署九十一年五月八日函可參（見本院更一卷第一二六至一二八頁），但起訴當時並無空照圖可供比對Ｌ區範圍，所敘理由自非允當，就起訴之Ｌ部分，顯無刑事訴訟法第二百六十條各款所列情形，而再行起訴，原判決竟將之列為竊佔範圍，洵有違誤。被告等上訴否認犯罪，固無足取，但原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院予撤銷改判之。爰審酌被告乙○○為寺廟經營管理人，理應明辨善惡是非，以身作則，方能教化信徒，移風易俗，竟唯利是圖，陸續破壞保安林地，惟二人係承繼被告乙○○之父所興建之寺廟，而陸續設置前開工作物，渠等惡性尚非重大等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑一年四月，被告甲○○有期徒刑八月，以資懲儆。如附圖二斜線部分（即附圖二紅色範圍，減去藍線已過追訴時效部分）所示之工作物及附圖一Ｊ、Ｍ、Ｎ、Ｏ所示之工作物，均係被告二人犯森林法第五十一條之罪所設置者，應依同法第五十一條第四項之規定宣告沒收之。查被告甲○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前案資料查註紀錄表可稽，所犯情節較為輕微，經偵審程序及刑事判決教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑三年，以勵自新。
五、公訴意旨另以：被告等竊佔附圖一Ｌ所示之停車場，認被告等涉犯竊佔及違反森林法罪嫌云云。查被告乙○○被控竊佔附圖一Ｌ所示之停車場違反森林法乙案，業據公訴人於八十三年十月二十六日以八十三年度偵字第九二一四號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書可憑（見本院更一卷第五十九頁），又無刑事訴訟法第二百六十條各款所列情形，即不得再行起訴。此部分再行起訴，依刑事訴訟法第三百零三條第四款規定，本應為不受理之諭知，因公訴人認此部分與上開有罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，乃不另為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，八十七年五月二十七日修正前森林法第五十四條第一項、第五十一條第二、一、四項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國94年9月21日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官田平安法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李培薇中華民國94年9月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
八十七年五月二十七日修正前森林法第五十四條第一項：
毀棄、損壞保安林，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。
八十七年五月二十七日修正前森林法第五十一條第一、二、四項：
於他人森林，內擅自墾植或設置工作物者，處六月以上五年下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
前項之罪保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。
犯本條之罪者，其墾植物及工作物沒收之。