裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1294號刑事判決
裁判日期：民國95年08月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1294號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1632號中華民國95年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第3869號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經台灣澎湖地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年7月12日執行完畢釋放，並經台灣澎湖地方法院檢察署檢察官以93年毒偵字第14號不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年2月17日下午3、4時許至同年4月20日下午3、4時許，連續在位於高雄市小港區內之某廟宇廁所內，以將海洛因摻水置入注射筒內，再施打於其身體手臂方式施用之，平均約1個多月施打1次。嗣於95年4月21日上午10時45分許，在高雄市○○區○○○路○○號附近為警查獲，並扣得其所有含海洛因殘渣之注射針筒1支。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱，且其經警方查獲後所採驗之尿液，經送檢驗結果確呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡之陽性反應，此有濫用藥物尿液檢驗報告1紙可稽。另扣案為被告所有之注射針筒1支，經送高雄大學附設中和紀念醫院鑑定結果，亦含海洛因殘渣代謝後之陽性反應，有該醫院檢驗報告1紙在卷可按(見一審卷第25頁)，足證被告之自白與事實相符。被告前因施用毒品案件，經裁定觀察勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於93年7月12日執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、被告刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷可稽，被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品罪行，依毒品危害防制條例第23條第
2項規定，應予論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，被告施用海洛因之行為，係犯該條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品，嗣進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告多次施用第一級毒品犯行，時間緊接、手法相同，顯係觸犯構成要件相同之罪，為連續犯，應依刑法第56條規定，論以一罪，並加重其刑。又被告行為後，刑法已於95年
2月2日修正公布，同年7月1日施行；其中刑法第56條關於連續犯之規定已經刪除，惟依修正後刑法第2條第1項前段規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。」而本件如適用連續犯規定，被告之多次施用毒品行為，雖得加重其刑，但仍以一罪論；如依修正後規定，則係數罪併罰，可見修正後規定顯然對被告不利，是本件依前述規定仍應適用有利於被告之行為時法律，即仍有連續犯之適用；又依刑法第2條第1項規定，係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷事由，附此敘明。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、修正前刑法第56條規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察勒戒，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其本應徹底戒除毒癮，不料竟仍繼續施用毒品，顯見其並無戒除毒害之決心，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大，且犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑7月，以資懲儆。及敘明扣案含海洛因殘渣之注注射針筒係毒品，及該注射針筒與其上海洛因無從析離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段定宣告沒收並銷燬，其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨認量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國95年8月15日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年8月15日
書記官馬蕙梅附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。