臺灣高等法院106年度侵上訴字第219號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年侵上訴字第219號刑事判決

裁判日期：民國106年12月27日

裁判案由：妨害性自主等

臺灣高等法院刑事判決106年度侵上訴字第219號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告祁幼麟選任辯護人吳保仁律師上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院105年度侵訴字第43號，中華民國106年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第24269號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決有罪部分暨定應執行刑部分均撤銷。
乙○○與未滿十六歲之人為有對價之性交行為，共四罪，各處有期徒刑參年陸月；又與未滿十六歲之人為有對價之性交行為，共二罪，各處有期徒刑參年陸月。應執行有期徒刑玖年陸月。
其餘上訴駁回
事實
一、乙○○於民國99年2月間，透過職訓中心研習管道結識0000甲000000（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之母，因而結識A女及其表弟0000甲000000（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱B男），並得以時常出入A女及B男位於桃園市平鎮區之戶籍地（地址詳卷），詎乙○○竟分別為下列犯行：
(一)於104年7月間某周周四，至A女上開住處時，基於與未滿16歲之人為有對價之性交行為之犯意，在上址2樓房間內，利用A女年幼而性自主決定能力尚未發展成熟，縱得A女同意，亦不得對之為性交行為，竟為滿足其個人性慾，以給付零用錢為餌誘，以其生殖器插入A女口腔後抽動之方式，與A女為性交行為，事後交付A女新臺幣（下同）100元之對價，而與A女為性交易之性交行為。
(二)於104年7月間某周周三，至B男上開住處時，基於與未滿16歲之人為有對價之性交行為之犯意，在上址2樓房間內，利用B男年幼而性自主決定能力尚未發展成熟，縱得B男同意，亦不得對之為性交行為，竟為滿足其個人性慾，以給付零用錢為餌誘，以其生殖器插入B男口腔後抽動之方式，與B男為性交行為，事後交付B男100元之對價，而與B男為性交易之性交行為。
(三)於104年8月27日晚間，至A女上開住處時，基於與未滿16歲之人為有對價之性交行為之犯意，在上址2樓房間內，利用A女年幼而性自主決定能力尚未發展成熟，縱得A女同意，亦不得對之為性交行為，竟為滿足其個人性慾，以給付零用錢為餌誘，以其生殖器插入A女口腔後抽動之方式，與A女為性交行為，事後交付A女100元之對價，而與A女為性交易之性交行為。
(四)於104年9月24日晚間，至A女、B男上開住處時，在上址2樓房間內，先基於與未滿16歲之人為有對價之性交行為之犯意，利用A女年幼而性自主決定能力尚未發展成熟，縱得A女同意，亦不得對之為性交行為，竟為滿足其個人性慾，以給付零用錢為餌誘，以其生殖器插入A女口腔後抽動之方式，與A女為性交行為，事後交付A女100元之對價，而與A女為性交易之性交行為。又另基於與未滿16歲之人為性交行為之犯意，利用B男年幼而性自主決定能力尚未發展成熟，縱得B男同意，亦不得對之為性交行為，竟為滿足其個人性慾，另以給付零用錢為餌誘，以其生殖器插入B男口腔後抽動之方式，與B男為性交行為，事後交付B男100元之對價，而與B男為性交易之性交行為。
(五)於104年10月15日駕車搭載A女回上址住處時，基於與未滿16歲之人為性交行為之犯意，將車停放於台66號橋下，利用A女年幼而性自主決定能力尚未發展成熟，縱得A女同意，亦不得對之為性交行為，竟為滿足其個人性慾，以給付零用錢為餌誘，以其生殖器插入A女口腔後抽動之方式，與A女為性交行為，事後交付A女100元之對價，而與A女為性交易之性交行為。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪（即撤銷改判）部分：
壹、證據能力有無之判斷：
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就該無例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院102年度台上字第1963號判決意旨參照）。查上訴人即被告乙○○及其辯護人雖爭執證人A女、B男於檢察官訊問時之證述無證據能力云云，惟並未釋明依外部客觀狀況可認證人A女、B男於檢察官訊問時之證述有何顯不可信之情況而原審於審理時，已依人證調查程序，傳喚證人A女、B男到場，使其等立於證人之地位，經檢察官、被告及其辯護人當庭對之交互詰問，以完足保障被告之對質及詰問權，於本院審理中復依刑事訴訟法第165條第1項規定為合法調查，是依前揭說明，應認證人A女、B男於檢察官訊問時之證述有證據能力。
二、本件認定事實所引用本件卷內以下卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人對本院提示之卷證，亦均未爭執證據能力（見本院卷第83至85、195至197頁），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用本卷內以下證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審、本院準備程序及審理時坦認不諱（見24269偵查卷第72頁、原審卷二第17至18頁、第106頁反面、第108頁、本院卷第80、198至199頁），並經證人A女、B男於偵查及原審審理時、A女之二阿姨即B男二姑姑0000甲000000E（真實姓名年籍詳卷，下稱C女）於原審審理時、A女就讀小學生教組長0000甲000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱D男）於偵查時、A女外婆即B男祖母0000甲000000C（真實姓名年籍詳卷，下稱E女）於偵查時分別證述與上情有關之情節明確（A女部分：見24269偵查卷第14至20、104至105頁、原審卷二第36至45頁；B男部分：見24269偵查卷第20至25、105至106頁、原審卷二第52至57頁；C女部分：見原審卷二第71至76頁；D男部分：見24269偵查卷第61至62頁；E女部分：見24269偵查卷第63至64頁，並有A女、B男就讀小學之學籍紀錄表及學校行事曆等件在卷可參（見24269偵查卷第75至99頁），足認被告上開任意性之自白核與事實相符，應可採信。從而，被告上揭犯行之事證已臻明確，應予依法論科。
二、論罪：
(一)按所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照）。查被告行為後，所犯兒童及少年性交易防制條例業於104年2月4日修正公布為兒童及少年性剝削防制條例，並經行政院發布命令定自106年1月1日施行發生效力。舊法第22條第1項之與未滿16歲之人為性交易罪，雖修正為新法第31條第1項之與未滿16歲之人為有對價之性交或猥褻行為罪，然法定刑未修正（依刑法之規定處罰），新舊法之處罰輕重相同，構成要件僅係單純之文字修正，將「性交易」修正為「有對價之性交或猥褻行為」，屬單純之文字修正（舊法第2條：「本條例所稱性交易指有對價之性交或猥褻行為」），是此項變更自不屬於刑法第2條之法律變更，本身尚無比較新舊法之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。次按前開兒童及少年性交易防制條例第22條第1項規定，係屬借刑之立法體例，所指未滿16歲之人為一總括性之規定，刑法第227條既就被害人未滿14歲、14歲以上未滿16歲之男女定其犯罪處罰之類型，故與未滿16歲之人為有對價之性交者，其判決主文應分別記載為「與未滿14歲之人為有對價之性交行為」或「與14歲以上未滿16歲之人為有對價之性交行為」，並以各該當之刑法第227條所定之刑為處刑之依據（最高法院103年度台上字第2331號判決意旨及103年11月19日本院暨所屬法院103年法律座談會刑事類提案第8號法律問題審查意見及研討結果參照），先予敘明。
(二)查A女為00年00月出生，B男為00年0月出生，有其二人代號與真實姓名對照表及全戶戶籍資料查詢結果各1紙在卷足憑（臺灣桃園地方法院檢察署保密不公開卷內附），被告為上揭犯行時，已知悉A女為未滿14歲之女子、B男為未滿14歲之男子。是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之與未滿16歲之人為性交易罪，應依刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪處罰。被告就事實欄所示對A女為性交之4次犯行、對B男為性交之2次犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(三)至公訴意旨雖認被告係以手及身體強壓A女之強暴方法，使A女無法抗拒，而將生殖器插入患有輕度智能障礙之A女口腔強制對其為性交行為，及以使B男目睹A女因不願為其口交而遭其踩背，致使B男心生恐懼，不敢違背命令而違反B男意願，將生殖器插入B男口腔強制對其為性交行為，應構成刑法第222條第1項第2款、第3款之加重強制性交罪等語，並以證人A女、B男於偵查時之證述為其主要論據。惟查：
1.觀之證人A女於偵查時雖係證述： 阿伯 （按：即被告，下同）找我們按摩，掐我和B男的喉嚨，就是用尿尿的地方塞我喉嚨，掐我時，有用身體壓我，是用腳壓我，我有說不要，但他還是一直說要要要，掐完之後給我們小費等語（見24269偵查卷第15、16、20、104至105頁）；然其於原審審理時則證稱：被告到家裡時會跟我和B男說話，還會用尿尿的地方欺負我，就是把尿尿的地方放到我的嘴巴，他會叫我張開嘴巴，沒有很兇，他第一次叫我張開嘴巴時，我說我不要，他就說如果我不要，就不會給零用錢。被告也有壓我身體，是先叫我把嘴巴打開，把尿尿的地方放到我嘴巴裡後才趴在我身上壓著我，讓我不舒服，每次都是這樣，我被被告欺負的時候，我有叫，但沒有家人來看，被告也有對B男做過同樣的事情，B男跟他說不要，被告就威脅我們說不要就不給零用錢，被告這樣對B男時，B男也有唉唉叫，被告欺負完我和B男後，會給我們零用錢。被告除了叫我們把嘴巴打開，把尿尿的地方放進嘴巴外，也有叫我們幫忙按摩或採背，我沒有拒絕，我們按摩或採背有時也會有零用錢等語（見原審卷二第36至45頁）。
2.證人B男於偵查中雖係證述：我有看過A女被阿伯掐脖子，就是阿伯用他尿尿的地方塞到喉嚨，把要上廁所那個弄出來，A女被他弄得很痛，就哭了，阿伯就說沒關係啦，不要哭了，然後就給她錢，有時候會給100元；阿伯也有叫我用嘴巴幫他尿尿的地方弄過，但沒有掐到脖子，然後給我錢，有時會說謝謝，阿伯把尿尿的地方放到我嘴巴時，我都不想要幫他做這件事情，我和A女都沒有跟阿伯說過不想要做這件事，因為我覺得如果說不要阿伯會生氣等語（見24269偵查卷第20至24頁）；然其於原審審理時則證稱：被告是用尿尿的地方碰我嘴巴，有時是A女，他叫我把嘴巴打開，說打開會給我錢，我沒有拒絕，他把尿尿的地方放到我嘴巴時，我會覺得不舒服，因為他就用力塞，我不舒服就會小聲地叫，而我沒有說不要，也沒有反抗，後來被告尿尿的地方會流出東西，事情結束被告會給我錢，我也有看過被告把尿尿的地方放到A女嘴巴，A女一開始沒有拒絕，過程中有動與叫，叫的聲音很小聲，事情結束後被告也會拿錢給A女等語（見原審卷二第52至57頁）。
3.依上，就被告以何種方式對A女為性交之情節，A女於偵查中雖謂被告將生殖器放入其口中時，有用身體、腳壓其身體，並於其說不願時，仍不為所動執意為之。然A女於原審審理中乃反於先前偵查所述，則稱被告先請其張開嘴巴，而在被告第一次要求時，雖開始有表示不要，但被告表示不要就不給零用錢，即有讓被告放入口中，之後才有以身體、腳壓讓其不舒服之情。復觀之證人B男於偵查及原審審理中所述，並未稱被告有以強制力對A女為之，而被告將生殖器放入A女口腔抽動後，A女確有感到身體不適，然未見A女表示拒絕。
是A女於偵查及原審審理中就被告以何種方式所為，前後所述既有矛盾不一，且參諸B男於偵查及原審審理中所述，亦不能佐證A女所述說不要時，被告強制為之等節屬實。準此，自難僅以A女於偵審中尚存有諸多瑕疵可指之證述，抑或A女、B男對被告口交之姿勢不同、身型不同而造成不適感程度及反應情狀有別，即遽認被告之行為該當於刑法第221條之構成要件。此外，本院復依檢察官之聲請傳喚對A女進行輔導之專家證人即諮商心裡師林○玲（姓名詳卷，下同）到庭並證稱：其著重在A女的感受跟情緒，不是去判斷性侵害的次數跟真實性，是陪伴跟同理A女，討論這件事對她的影響。A女對於行為次數部分是她的限制，A女沒有辦法講清楚，甚至可能會造成這樣的孩子在這樣的情境跟壓力底下會更不清楚、更害怕、更退縮。比起語言部分，A女在數字部分更是她的弱勢能力等語（見本院卷第205至208頁），是以該專家證人之證詞尚無從憑為A女受被告強制性交之佐證。從而，可認A女於被告將生殖器放入其口腔抽動過程，雖然確感不適，惟既無相關積極證據證明被告有以刑法第221條之行為方法迫使A女為其口交，且綜觀A女及B男於偵查及原審審理中前開證述，反合於係A女在性自主決定能力尚未成熟下，受被告以零用錢所誘而願口交，自無從認定被告對A女所為構成刑法第222條第1項第2款、第3款之加重強制性交罪。至A女雖具有輕度身心障礙，此有A女身心障礙證明手冊在卷可考（臺灣桃園地方法院檢察署保密不公開卷內附），然A女於偵查、原審迄本院準備程序中，就相關案情經過尚能明確指述，尚難認身心狀態已達刑法第225條第1項所指「精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交」之情形，附予敘明。
4.再者，就被告以何種方式對B男為性交之情節，B男於偵查時雖謂不願意為被告口交；於原審審理時證述口交過程會不舒服。但於上開偵審中亦陳明從未向被告表示不願為被告口交或拒絕被告將生殖器放入其口腔抽動，甚至在口交後亦有取得被告給付之零用錢。另觀之證人A女於偵查及原審審理時所述，被告在B男表示不願時，係以不口交就不給零用錢之方式使B男為其口交，並未述及被告有以其他強制手段迫使B男為口交。準此，自難僅以B男未表示於外之內心想法，抑或A女、B男對被告口交之姿勢不同、身型不同而造成不適感程度及反應情狀有別，即遽認被告之行為該當於刑法第221條之行為方法要件。此外，本院復依檢察官之聲請傳喚對B男進行輔導之專家證人即諮商心理師陳○玲（姓名詳卷，下同）到庭並證稱：B男是正常的小朋友，我相信他應該是能夠理解何謂口交。我的角色是以諮商的身分，專注B男的個人能力提升跟觀察，不是判斷有沒有這個事件。尊重案主的自覺，如果B男想告訴我時，我會傾聽，會主動去詢問，B男從來沒有主動用言語陳述關於本件相關內容等語（見本院卷第210至212頁），是以該專家證人之證詞亦不足憑為B男受被告強制性交之判斷。從而，可認B男於被告將生殖器放入其口腔抽動過程，雖確感不適，惟既無相關積極證據證明被告有以刑法第221條之行為方法迫使B男為其口交，且綜觀A女及B男於偵查及原審審理中前開證述，反合於係B男在性自主決定能力尚未成熟下，受被告以零用錢所誘而願口交，自無從認定被告對B男所為構成刑法第222條第1項第2款、第3款之加重強制性交罪。
5.復依證人C女於原審審理時證述：我有殘障手冊，是癲癇，我看過被告把尿尿的地方拿出來騷擾A女，是在我們從壢新醫院復健回來時，那時被告開車子，他把車子停到路邊，把尿尿的地方拿出來，叫A女口交，A女就沒說什麼話，就湊過去開始幫被告口交，當時被告也有拉A女身體，但A女也有用手推開。被告跟A女在房間口交，都是被告提議的，我什麼也沒說，A女自己會跑過去，被告就問A女可不可以幫忙按摩，會給小費，就會把尿尿的地方拿出來，就叫A女口交，A女都會做，被告還叫A女不要用牙齒咬，會受傷，叫她用舌頭舔。我也有碰過被告拿出尿尿的地方對B男，我在樓下寫東西。就聽到樓上B男說叫阿伯不要壓我肚子，我也有喊不能對小朋友這樣子，B男就還是說阿伯不要坐我肚子，接著他們就自己下來了，我只有聽到這一次等語（見原審卷二第71至77頁），可知係被告主動提議並以小費相誘，A女即為被告口交，至A女雖曾哭訴遭被告欺負，及在被告拉其身體時有推開被告舉動，但此與A女於原審審理時之前開證述互相比對，A女於原審審理時既已明確表示其並未拒絕被告將生殖器放入其口腔之口交行為，且依證人C女所稱，A女甚至在被告並未以任何強制手段相加時，即為被告為口交行為，則其前開舉措，衡情應是過程中造成之不適感及感受不好所致，尚不能據此認定被告確有對A女以強暴、脅迫、恐嚇或其他違反意願之強制方法迫使其為口交行為。C女雖又證稱聽聞B男叫被告不要壓肚子，然C女既未實際目睹被告有以任何強暴、脅迫、恐嚇或其他違反意願之強制方法迫使B男對其為口交行為，且B男於原審審理時亦明確證稱其雖然在口交當下不舒服，但沒有向被告表示不要做，也沒有反抗，而是會哀哀叫，口交完被告會給零用錢一情，已如前述，則C女聽聞B男叫被告不要壓肚子，至多僅能認係B男在口交過程中因被告壓肚子行為所造成之不適感及反應情狀所致，故在無其他積極證據可認被告確有以強暴、脅迫、恐嚇或其他違反意願之強制方法迫使B男為其口交下，自不能遽認被告有對B男以強暴、脅迫、恐嚇或其他違反意願之強制方法迫使其為口交行為，均併予敘明。
6.至D男、E女於偵查中雖證稱聽聞A女、B男表示遭被告性侵之事，但並未實際就A女、B男遭性侵之過程親歷親聞，且其等亦未證稱A女、B男有表示係遭被告以強暴、脅迫、恐嚇或其他違反意願之強制方法迫使為被告口交之情（見24269偵查卷第61至62、63至64頁），是其等偵查中之證述，尚不足作為認定被告對A女、B男所為構成刑法第222條第1項第2款、第3款之加重強制性交罪嫌之依據，附此敘明。
7.綜上，被告將生殖器放入A女、B男口腔抽動過程，固然造成A女、B男身心不適，然經比對勾稽證人A女、B男、C女上開證述，所顯示者既係被告利用A女、B男年幼而性自主決定能力尚未成熟之處境，以零用錢誘使A女、B男同意為其口交，而非以強暴、脅迫、恐嚇或其他違反意願之強制手段為之。，故公訴意旨認被告所為，均應論以刑法第222條第1項第2款、第3款之加重強制性交罪嫌，尚有未洽，然此部分起訴事實與本院審理認定犯行之基本社會事實同一，並經原審審理時當庭諭知變更之法條，復經檢察官、被告及辯護人互為攻防，已無礙被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。
(四)至被告及辯護人雖主張：被告於104年10月17日上午11時已主動前往平鎮分局北勢派出所自首，同日下午2時並被帶至平鎮分局製作警詢筆錄。A女、B男之家人係於104年10月20日16時54分向平鎮分局北勢派出所報案，A女之阿姨在104年10月13日上午打電話給學校時，僅知發生性侵事，不知被告之真實姓名住址，故警察機關並不知犯罪者何人。被告應係自首云云。然按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院105年度台上字第2462號判決參照）。查本件於104年10月16日已經平鎮分局北勢派出所警員 游鎧蔚 建檔一情，有兒童少年保護及高風險家庭通報表在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署保密不公開卷內附），上開通報表雖未記載犯嫌為被告，然證人 游鎧蔚業 於原審審理時已證稱：我們確實是在被告於104年10月17日投案後，才確切知道犯嫌的名字是乙○○，但在被告投案前，被害人家屬就有到警局報案，並有透過家屬的描述，了解被告與家屬的關係是職訓的同事，我不太記得家屬怎麼形容被告的名字，當初我沒有想到是這個「祈」，家屬也對這個中文字沒有概念，雖然念得出來，但不知道是哪個字，不過被害人的阿姨有抄被告使用車輛的車號提供給我，我的資料也有抄到車號。在製作通報表時，已經取得被害人家屬提出一輛汽車、一輛機車的車籍資料等語（見原審卷二第85至88頁），而觀其提出之抄寫資料，其抄寫之車號000甲000號機車，登記名義人為被告之配偶 傅學慈 ，有抄寫資料、公路監理電子閘門及被告之全戶戶籍資料等件在卷可憑（見原審卷二第91至92、94頁），足見在被告前往警局向警方表示其為犯罪嫌疑人前，警方已可透過被害人家屬對於被告與被害人家庭間關係之描述及家屬提供關於被告使用車輛之資料等相關確切根據來對本件犯罪嫌疑人係被告該人為合理之可疑，是被告顯非在有偵查權限之人員未發覺犯罪嫌疑人為何人前，即向有偵查權限之人員表示其為犯罪嫌疑人，自無從依刑法第62條自首規定減輕其刑。
三、撤銷改判及科刑之理由：
(一)原審對被告就上述6次犯行予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告於原審判決後，在本院審理時已與A女及A女之母達成民事調解，分期賠償損害，並已給付2期款項，此有臺灣桃園地方法院106年度壢司簡調字第668號調解筆錄及被告郵局存摺內頁交易明細等件在卷可稽（見本院卷第106至120頁），原審未及審酌，尚有未洽。⑵被告對A女、B男為各次性交行為之交付對價各為100元一節，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第199頁），核與證人B男曾於偵查中證述：有時會給姐姐100元等語尚屬相合（見24269偵查卷第22頁），是原審就此等事實之認定，亦有未當。⑶原判決對被告就上述6次犯行既認被告係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之與未滿16歲之人為性交易罪，而依刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪處罰，主文卻未依兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之與未滿16歲之人為性交易罪為諭知，亦有違誤。檢察官及被告就上述6次犯行部分均提起上訴。檢察官上訴意旨略以：⑴依A女於警詢及原審審理中證述，難謂其有何同意與被告性交之情事，更不能以其屈從將嘴巴張開而讓被告將生殖器放入，即認其性自主決定權未受壓制，原審就此認定其未拒絕，明顯違誤。B男於原審審理時改稱不敢拒絕，然此是否因被告踩A女背之脅迫威嚇效果，延續至B男為口交前之性自主決定權考量，均需由專家證人協助鑑定或進行詢問、調查後一併審酌，而非得逕以被告事後有給A女、B男零用錢，即認必然係受利誘而合意與被告性交（即為被告口交）。⑵依A女、B男證述之口交過程，其等為被告口交之姿勢有所不同，而以其等年紀及發育，相較被告年紀及身型，理應在被告以趴姿將生殖器放入A女口中時，A女即會產生不適，並延續整個口交過程中。B男更年幼，遭壓頭部及生殖器在其口中抽插之不適感，非可輕忽，本件原與一般人合意口交之情況有異，一般情況，若任一方稍有不適，原應基於性自主權之互相尊重，減緩甚至停止進行，非謂有何容忍該不適感之義務，亦非謂只要事前同意，即有忍受不適感義務而不能中途表達拒絕。是本件應依A女、B男、被告之年紀、身型、口交之姿勢及A女、B男反應之情狀，作為審酌是否違反A女、B男意願之直、間接證據，原審以不適感為口交過程中所必然，而認A女、B男意願未遭違反，應有違誤。⑶A女為輕度智能障礙之人，縱認被告不構成強制性交罪，而僅係利用A女、B男未滿14歲之性自主決定權未臻成熟而為性交，然是否有利用A女之心智缺陷不能或不知抗拒而為性交而有構成刑法第225條第1項乘機性交罪之可能？其與刑法第227條第1項與未滿14歲之男女為性交罪之關係為何？縱觀原判決理由漏未交代此部分，有理由不備之違失。⑷縱原審認事用法無違誤，惟被告利用A女、B男之心智狀況、年齡及家庭功能之弱勢，趁隙而入，遂行一己之狼欲，甚至以半利誘半強迫之方式使A女、B男於年幼之時即在原應為避風港之家中為被告多次進行口交，對其等之身心戕害至鉅及長遠，應當從重量刑。被告偵審中雖坦承犯行，但翻異辯詞、模糊焦點，難認有何態度良好、知所悔悟之情況。又雖與A女、B男之家屬達成和解，惟對其等所受傷害及未來人生影響相較，代價均屬非高，僅能認被告自知無從逃避賠償責任而提前履行，不能以此即認對其惡性重大犯行之彌補？原審就被告所犯各罪均僅處高於法定刑數月刑度及定應執行刑均屬過輕等語，指摘原判決認事用法與量刑均有違法及不當；而被告提起上訴意旨略以：被告於原審判決後，再與A女達成民事和解，賠償損害，原審未及審酌；又被告係自首，原審認定非自首，顯有不當等語。惟檢察官上訴所執各情及被告上訴所執其行為符合自首一情，尚非可採，均經本院指駁如前。然衡以被告於本院審理時已與A女及A女之母達成民事調解，分期賠償損害，業如前述，故被告上訴就此部分所指，尚有理由，且原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告過往並無刑案前科，素行尚可，然其身為有相當社會經驗之成年人，本應知悉不應以利誘方式使未滿14歲而性自主決定能力尚未健全之A女、B男為其口交，竟仍為圖一己私慾一再為之，遂行己樂，卻對A女、B男之身心健康及人格發展造成莫大負面影響，且所產生之影響程度深遠，行為惡性非輕，本不可輕縱，惟念其犯後坦承犯行，並分別與A女、B男及其等家屬達成民事和解及調解，分期賠償損害，及其犯罪之動機、手段、學經歷、智識、家庭經濟狀況等一切情狀（見本院卷第201頁），就被告所犯上開各罪分別量處如主文第二項所示之刑及定應執行刑。
乙、無罪（即上訴駁回）部分：
壹、公訴意旨另以：被告分別有為下列犯行：
一、除有上述本院論罪科刑之4次與未滿14歲之女子A女性交之行為外，另明知於103年至104年10月20日止，A女患有輕度智能障礙而為心智缺陷之未滿14歲之人，竟基於加重強制性交之犯意，於上開期間，約93週之時間，以一週6次之頻率，扣除上述本院已論罪科刑之4次性交行為，在A女上開住處，以手、身體強壓A女，使其無法抗拒，將生殖器插入A女口腔，以此強暴手段對A女強制性交554次得逞（計算式：93×6甲4=554）。
二、除有上述本院論罪科刑之2次與未滿14歲之男子B男性交之行為外，另明知104年6月至104年10月20日止，B男係未滿14歲之人，竟於上開期間，約20週之時間，以一週4次之頻率，扣除上述本院已論罪科刑之2次性交行為，在B男上開住處，以使B男見A女因不願為被告口交，而遭被告踩背之情形，使B男心生畏懼，而不敢違背被告要求口交之命令之方式，違反B男之意願，將生殖器插入B男口腔，而對B男強制性交78次得逞（計算式：20×4甲2=78）。
三、因認被告上開行為（扣除本院已論罪科刑之6次犯行）各涉犯刑法第222條第1項第2款、第3款之加重強制性交罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例、30年上字第816號判例意旨參照）。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。是檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
參、公訴意旨認被告除上述本院已論罪科刑之6次犯行外，上開行為各另涉犯刑法第222條第1項第2款、第3款之加重強制性交罪嫌，無非係以證人A女、B男於偵查時之證述，為其主要論據。訊據被告堅詞否認涉有該等犯行，辯稱：我只有與A女性交4次，與B男性交2次，除此之外沒有再與A女及B男性交之行為等語，經查：
一、證人A女雖於105年3月9日檢察官訊問時證稱：我確定第一次是我4年級時，被告帶酒到我們家，然後到樓上去，還叫我幫他按摩，按摩完後他還用尿尿的地方掐我的脖子，還說快射了，被告每個禮拜星期一到星期六都會來我們家，每次來都會用尿尿的地方塞到我嘴巴等語（見24269偵查卷第104至105頁），然證人A女早先於104年10月29日檢察官訊問時係證稱：我現在5年級，阿伯是媽媽認識的，阿伯找我們按摩，用尿尿的地方掐我跟B男的喉嚨，我是幼稚園到三年級認識阿伯，阿伯第一次用尿尿的地方掐我喉嚨的時間是在我上幼稚園的時候，大概大班吧，快大班，大班的樣子，第一次發生在我家客廳，後來阿伯等我放學回家就來找我，每個禮拜禮拜日、禮拜四、禮拜六都會來我家，每次來我家都會做我剛剛說的事情等語（見24269偵查卷第14至16頁）。嗣於原審審理時又證以：被告用尿尿的地方的地方欺負我，發生很多次，至少有6次，第一次是怎樣的情形我忘記了，被告固定每個禮拜三、禮拜四、禮拜五、禮拜六到家裡，每次來都會做我剛剛說的事情，這樣是超過6次等語（見原審卷二第36頁反面至第38頁反面）。
二、觀諸證人A女於偵審中歷次證述，被告將其生殖器放入A女口中之口交行為次數不只一次，雖屬顯而易見，然就具體次數及初次發生之時間，A女歷次證述內容均有明顯出入矛盾，甚至於原審審理時前稱「至少6次」，但隨即又稱被告每周會到其住處4次，且每次均會將生殖器放入其口中抽動，換算次數顯然遠多於證人A女所稱之「至少6次」。固然，證人A女就此所以前後證述內容不一，或係因時間久遠，且其本身即為輕度身心障礙之兒童，對於時間、次數之記憶能力不及同齡學童所致，然此亦已顯示，證人A女歷來關於被告對其與被告為性交行為之時間及次數等相關證述，其憑信性均屬可疑，無從作為對被告不利認定之依據。此外，本院復依檢察官之聲請傳喚對A女進行輔導之專家證人即諮商心裡師林○玲到庭作證，依其證稱：其著重在A女的感受跟情緒，不是去判斷性侵害的次數跟真實性，是陪伴跟同理A女，討論這件事對她的影響。A女對於行為次數部分是她的限制，A女沒有辦法講清楚，甚至可能會造成這樣的孩子在這樣的情境跟壓力底下會更不清楚、更害怕、更退縮。比起語言部分，A女在數字部分更是她的弱勢能力等語可知（見本院卷第205至208頁），其亦無法就A女於偵審中所述被告行為次數，進而判斷A女所述何者為可採。綜上，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自僅能認定被告係於上述本院論罪科刑之時間、地點，4次與A女為性交之犯行。
三、又證人B男雖於104年10月29日檢察官訊問時證稱：阿伯第一次將尿尿的地方放到我嘴巴裡，是在國小放暑假快二年級，阿伯把尿尿的地方放到我嘴巴裡，大概是19次吧，阿伯有時候星期六、有時候星期二，還有星期四、星期三來我們家，他有時候找我，把尿尿的地方放到我嘴巴裡，有時候找A女，阿伯開學的時候沒有把尿尿的地方放到我嘴巴，是暑假的時候等語（見24269偵查卷第21至23頁），於原審審理時則係證稱：被告第一次將尿尿的地方放到我嘴巴，是在我二年級下學期，持續到暑假，二年級要升三年級的時候。我不記得為什麼之前檢察官問我時，我是說第一次發生在放暑假快二年級的時候，被告第一次叫我用嘴巴含住他尿尿的地方，好像是一年級快要升二年級，一直到二年級快要寒假的時候，被告有時候來家裡會把尿尿的地方放到我嘴巴，有時候不會，被告把尿尿的地方放到我嘴巴大概是7次左右等語（見原審卷二第54頁反面至第56頁反面）。
四、觀以證人B男於偵審中歷次證述，被告將其生殖器放入B男口中之口交行為次數不只一次，雖顯而易見，然就具體次數及初次發生之時間，B男歷次證述內容均有明顯出入矛盾，甚至同次證述時，對於發生之時間前後證述亦明顯不一。而證人B男就此所以前後證述內容不一，或係因時間久遠，且其在遭性侵時僅為7歲至8歲之兒童，對於時間、次數之記憶能力發展尚未成熟所致，然此亦已顯示，證人B男歷來關於被告對其與被告為性交行為之時間及次數等相關證述，其憑信性均屬可疑，無從作為對被告不利認定之依據。此外，本院復依檢察官之聲請傳喚對B男進行輔導之專家證人即諮商心理師陳○玲到庭作證，依其證述：B男是正常的小朋友，我相信他應該是能夠理解何謂口交。我的角色是以諮商的身分，專注B男的個人能力提升跟觀察，不是判斷有沒有這個事件。尊重案主的自覺，如果B男想告訴我時，我會傾聽，會主動去詢問，B男從來沒有主動用言語陳述關於本件相關內容等語可知（見本院卷第210至212頁），其亦無法就B男於偵審中所述被告行為次數來判斷何者為可採。從而，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自僅能認定被告係於上述本院論罪科刑之時間、地點，2次與B男為性交之犯行。
五、綜上，除上述本院已論罪科刑之6次犯行外，依現有事證，尚不足以認定被告另外對A女為將生殖器放入A女口腔之性交行為554次，對B男為將生殖器放入B男口腔之性交行為78次等犯行。是本件檢察官起訴該等部分之犯罪事實，提出之證據既不足為被告有罪之積極證明，且其指出證明之方法，亦無從說服法院達於無所懷疑，而得確信為真實並形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，該等部分自應為被告無罪之諭知。是原審就該等部分為被告無罪之諭知，理由雖有不同，但結論尚無二致，仍屬可以維持。檢察官就該等部分上訴意旨略以：法院應依職權指定或選任相關專家證人就A女、B男陳述之被告行為次數何者可信來提供專業意見，而非逕以被告所述有疑之自白次數作為認定犯罪事實之基礎等語，惟本院已依檢察官之聲請傳喚對A女、B男進行輔導之專家證人即諮商心理師到庭作證，渠等仍均證述無法就A女、B男於偵審中所述被告行為次數而判斷何者為可採，業如前述，且縱被告於警、偵、原審審理中曾經陳述之行為次數有所出入而有可議，惟仍不能以此作為積極證據而證明其有檢察官起訴所指該等部分之犯罪事實。是檢察官就該等部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項，刑法第11條前段、第227條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王文咨提起公訴，檢察官葉詠嫻提起上訴，檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中華民國106年12月27日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官朱嘉川法官林家賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，檢察官如提出上訴，需符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官謝文傑中華民國106年12月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第31條：
與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。
十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
中華民國人民在中華民國領域外犯前二項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
中華民國刑法第227條：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。