臺灣高等法院99年度上訴字第174號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第174號刑事判決

裁判日期：民國99年05月21日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第174號上訴人即被告丙○○選任辯護人 曾國龍 律師
鄭至量 律師 黃于庭 律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第2323號，中華民國98年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵緝字第218號、97年度偵緝字第219號、97年度偵緝字第220號、97年度偵緝字第221號、97年度偵緝字第222號，併案審理：97年度偵字第10769號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月，收據上偽造之「東南旅行社股份有限公司中壢分公司」印文貳枚沒收；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月。應執行有期徒刑壹年貳月，收據上偽造之「東南旅行社股份有限公司中壢分公司」印文貳枚沒收。
事實
一、丙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續為下列行為：
（一）丙○○於民國94年12月間某日，在不詳處所，向丁○○佯稱可集資向航空公司票務中心切票，用較低之價格購買機票云云，致丁○○不疑有他而陷於錯誤，如數交付新臺幣50萬元予丙○○用以購買臺北上海、臺北香港、臺北日本、臺北美國之來回機票各15張、20張、10張、2張，詎丙○○後來僅交付臺北至上海、日本、香港之機票數張後，即未再交付機票，且避不見面，丁○○始知受騙。
（二）丙○○於95年2月中旬前之某日，在不詳處所，向甲○○佯稱可代向東南旅行社股份有限公司（下稱東南旅行社）購買價格遠低於市價之機票，若再轉賣第三人，即可賺取可觀之差價云云，致甲○○信以為真而陷於錯誤，以為可賺取價差，自95年2月中旬某日起至同年5月3日止，陸續以新臺幣、美金交付丙○○用以購買臺北上海、臺北歐美、臺北香港、臺北日本之來回機票各734張、248張、1,900張、100張後再予轉賣賺取差價，其中交付之美金經匯率計算後與新臺幣部分合計共約新臺幣（下同）976萬元，期間丙○○為免甲○○生疑，曾自95年2月底某日起至95年7月27日間陸續交付甲○○85萬元，稱係轉賣機票之報酬。又丙○○為應付甲○○之查問且為能取信於甲○○，竟基於行使偽造私文書之犯意，在不詳時、地，未經東南旅行社中壢分公司之同意，逕自其所有之蓋有東南旅行社中壢分公司印文之文件上，剪下「東南旅行社股份有限公司中壢分公司」之印文2枚，再黏貼至其所簽立為證明業已購買機票之收據之方式，偽造由丙○○本人（買方）與東南旅行社中壢分公司（賣方）於95年4月8日確認購買機票情事後所具名製作之收據，持以向甲○○出示行使，使甲○○誤信丙○○確已購買機票及轉賣機票等事實，而繼續交付款項予丙○○，足生損害於東南旅行社中壢分公司及甲○○。嗣後甲○○欲再瞭解轉賣機票及款項運用情形，丙○○即無法交代資金用途，且不再給付款項予甲○○，甲○○再要求丙○○交付機票時，丙○○即避不見面，甲○○始知受騙。
二、丙○○另意圖為自己不法之所有，先於95年7月5日某時許，在基隆市七堵區華南銀行七堵分行向己○○佯稱可代為購得低於市價之機票云云，且為取信於己○○，在與己○○第一次交易時，即如數交付己○○所購買共計23萬元之臺港機票46張，致己○○不疑有他而陷於錯誤，又自95年7月6日起，介紹友人與其共同集資，陸續將購買機票之款項共計17
6萬8千元（包括由己○○之友人 林長興 於95年9月7日匯出之8萬元及 陳聰治 於95年10月2日匯出之6萬6千元）匯予丙○○，詎丙○○取得款項後，即未再交付機票，經己○○電話催付，竟遭丙○○拒接電話或借故推諉，己○○至此始知受騙。
三、丙○○復意圖為自己不法之所有，於95年8月14日晚上7時許，因乙○○在臺北市○○區○○路2段155號以門號0000000000號行動電話聯絡丙○○，向丙○○購買機票25張（臺北北京機票24張、臺北溫哥華機票1張）時，即向乙○○佯稱將於95年8月15日晚間，在臺北市○○路上之喬治中學交付機票云云，致乙○○不疑有他而陷於錯誤，於95年8月15日下午2時許，至臺北富邦銀行臨櫃匯款23萬8千元至丙○○於彰化商業銀行西三重分行（設臺北縣三重市○○路○段○○號）開設之帳號000-00000000000000號帳戶內。詎95年8月15日晚間乙○○與丙○○見面後，丙○○僅交付臺北北京機票6張，即未再交付機票，嗣乙○○即無法再聯絡上丙○○，丙○○前述門號手機亦暫停使用，乙○○始知受騙。
四、案經臺北縣政府警察局三重分局報請及甲○○、己○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨丁○○、乙○○訴由桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後移送併案審理。
理由
一、證據能力：被告及辯護人對後引證據，均不爭執（本院卷第65頁背面），且觀其製作取得之情形，亦無違法或不當之情狀，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告丙○○於原審及本院坦承不諱，核與告訴人丁○○、甲○○、己○○、乙○○於警詢及偵查中指訴，及證人即東南旅行社中壢分公司負責人 鍾明秀 於偵訊證述相符，並有甲○○款項支出明細表、96年7月27日被告簽立之收據、匯豐銀行存摺、匯款單影本、期日為95年4月
8日之收據影本、華南商業銀行匯款單影本、臺北富邦銀行匯款委託單影本、切結書、被告於彰化銀行西三重分行之開戶資料及往來明細影本等附卷可稽，足認被告自白，有證據可佐，堪與採信，罪證明確，被告犯行洵堪認定。
三、新舊法比較：被告行為後（事實欄一部份），刑法於95年7月1日修正施行。與本案有關者，①新法，將刑法第56條連續犯及第55條牽連犯之規定均予刪除，連續犯及牽連犯之規定經刪除後，數行為將予分論併罰，而數罪併罰之結果較論以連續犯、牽連犯等裁判上一罪之情形為重，經比較新舊法結果，自以行為時舊法之規定有利於被告，自應適用舊法關於連續犯、牽連犯之規定論處。②有關定應執行刑部份：修正後刑法第51條第5款，有期徒刑以三十年為上限，修正前則為二十年。兩相比較，自以修正前為有利被告。綜上，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時法。
四、核被告所為：事實欄一（一），係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；事實欄一（二），係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第339條第1項之詐欺取財罪。事實欄二、三所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。①被告剪貼東南旅行社中壢分公司之印文2枚黏貼至其所簽立為證明業已購買機票之收據，偽造東南旅行社中壢分公司印文之行為，為偽造私文書之階段行為，不另構成偽造印文罪，又其偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，亦不另論罪。②被告於事實欄一（一）（二）多次詐欺取財犯行，時間緊密，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並加其重刑；③被告事實欄一所犯行使偽造私文書與連續詐欺取財兩罪間，有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第
55條規定，應從較重之行使偽造私文書罪處斷。④事實欄一（一）部分，固未據起訴，惟業經檢察官以97年度偵字第10769號移送併案審理，且與事實欄一（二）部分具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及；又檢察官以97年度偵字第10769號將被告詐騙乙○○部分移送併案審理，要與前開犯罪事實三係同一事實，自均得併予審究。⑤被告前述所犯一次行使偽造私文書罪、兩次詐欺取財罪之間，犯意各別，行為互殊，時地亦異，各具獨立性，應予分論併罰。⑥本件被告係於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行後，始因逃匿而通緝，即無同條例第5條之適用。查本件被告犯罪時間均在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定得予減刑之規定，應依同條例第2條第1項第3款之規定減其宣告刑二分之ㄧ。
五、原審以事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟未及審酌被告已與告訴人甲○○、乙○○、丁○○及己○○等達成民事和解，有陳報狀、和解書、收據等在卷可參（本院卷第70-7
9頁，第105-115頁），尚有未洽。被告上訴指摘及此，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、手段，犯罪所得及所生損害，已與告訴人達成民事和解，犯罪後坦承犯行，應予從輕量刑，雖被害人請求給予被告易科罰金機會，惟本件金額一千餘萬元，餘被告僅還款一百餘萬元，尤其事實欄一部份，金額高達八百萬元，實不宜處六月以下之刑，否則有違比例原則與公平性等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。並依法減刑。且定其應執行刑。有關期日為95年4月8日之收據上有「東南旅行社股份有限公司中壢分公司」之印文2枚，係被告所偽造之印文，應依刑法第219條定，併予宣告沒收。
六、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨略以：被告丙○○意圖為自己不法所有之概括犯意，於95年4月底、5月初，與告訴人戊○○在被告當時位於臺北縣板橋市○○街○○巷○號1樓住處，洽談購買機票等事項，被告佯稱可代為購買較低價格之機票云云，致戊○○陷於錯誤，同意委由被告向東南旅行社購買機票，戊○○並支付現金58,670元予被告購買機票，其餘501,330元部分，戊○○則交付其信用卡，由丙○○代向東南旅行社刷卡購買機票，惟丙○○竟未經戊○○同意，持戊○○交付之前開信用卡向華泰旅行社刷卡償還被告積欠之債務，嗣因被告未與戊○○保持聯絡，且未交付機票予戊○○，戊○○即於95年5月底解除委託買賣。嗣後被告再向戊○○佯稱取消購買機票之款項會退還云云，戊○○不疑有他，因此另於95年6月19日、20日再委託被告向新台旅行社購買機票45萬元，戊○○先給付現金85,000元及128,500元，其餘236,500元部分，則係交付戊○○之信用卡予被告，由被告代向旅行社刷卡購買機票，詎被告竟偽造戊○○之信用卡授權書，並於授權書上偽簽戊○○之署名後，持向旅行社佯稱戊○○同意其刷卡抵償所欠債務，而連續刷卡抵償被告積欠旅行社之債務。被告持戊○○所交付前開如附表所示之信用卡刷卡，獲取清償債務之利益或將購入之機票轉售牟利，已足生損害於戊○○及如附表所示之發卡銀行管理信用卡之正確性。又被告另向戊○○佯稱因甲○○已下訂單購買機票，但甲○○人在國外尚未交付價款，其資金不足墊付機票款項，而之前應退還戊○○之機票款項因係由同一家旅行社辦理，如未能交付甲○○所訂機票價款，則前開95年5月解除買賣應退還之價金，將遭旅行社連帶凍結，不確定何時可以退回價金，且前所購買之機票，亦將暫時無法開立，若戊○○代墊甲○○購買機票之價款，則於95年8月底即可入帳結清所有款項云云，致戊○○陷於錯誤，同意借款255萬元予丙○○，詎被告嗣後並未償還借款及購買機票之價款，嗣經催討，竟避不見面，戊○○始知受騙，因認被告此部分涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪、第339條第2項詐欺得利罪、第216條、第210條之行使偽造私文書罪等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年臺上字第656號、29年上字第3105號著有判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可參。
（三）公訴人認被告丙○○此部分涉有刑法第339條第1項詐欺取財罪、第339條第2項詐欺得利罪、第216條、第210條之行使偽造私文書罪等罪嫌，主要是以告訴人戊○○於偵查中之指訴，並有消費日期為95年5月5日信用卡持卡人授權書影本、消費日期為95年5月6日信用卡授權書影本、慶豐銀行信用卡會員消費明細表、荷蘭銀行信用卡消費明細影本、華僑銀行信用卡消費明細表影本、喜泰旅行社同業對帳明細表、被告簽發之本票、收據影本等為據。訊據被告丙○○堅詞否認有此部分行使偽造私文書、詐欺取財、詐欺得利等犯行，辯稱：告訴人戊○○之指訴均非事實，戊○○也以此等情節在臺灣桃園地方法院對伊提起民事訴訟，業經該院以97年度訴字第109號判決戊○○敗訴，伊並未詐騙戊○○等語。經查：①證人即告訴人戊○○於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告及辯護人均不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，即無證據能力。②再者，證人戊○○經原審傳喚、拘提無著，因而，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，無從與審判中之陳述互為比對，即無刑事訴訟法第159條之2之適用。且亦難有何特別可信之情況，亦無同法第159條之3適用。是公訴人認其指訴可為被告有罪之依據，即有誤會。③何況，原審調取臺灣桃園地方法院97年度訴字第109號民事卷，因原告戊○○就與本件相關事實之主張及舉證，並非可採，業經同院於97年10月3日判決「原告之訴及其假執行之聲請均駁回」，並於97年11月17日確定無訛。顯見戊○○之指訴，尚乏證據證明，不能據採。綜上，縱被告與告訴人間確有民事糾紛，但尚不足以証明被告有何行使偽造私文書、詐欺取財、詐欺得利等犯行，尚難證明被告有此部分犯行，而公訴意旨認此部分與前開有罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第56條（修正前）、第216條、第210條、第219條、第339條第1項、第55條（修正前）、第51條第5款（修正前），刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中華民國99年5月21日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官汪梅芬法官周政達以上正本證明與原本無異。
偽造文書部份如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
詐欺部份不得上訴。
書記官廖純瑜中華民國99年5月21日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬─────┬──────┬──────┐│編號│消費日期│消費金額│信用卡銀行│消費特約商店│├──┼────┼─────┼──────┼──────┤│一│95.5.5│228,990元│慶豐銀行│華泰旅行社│├──┼────┼─────┼──────┼──────┤│二│95.5.5│272,340元│華僑銀行│同上│├──┼────┼─────┼──────┼──────┤│三│95.6.19│85,000元│同上│新台旅行社│├──┼────┼─────┼──────┼──────┤│四│95.6.20│40,000元│同上│同上│├──┼────┼─────┼──────┼──────┤│五│95.6.20│115,000元│荷蘭銀行│同上│├──┼────┼─────┼──────┼──────┤│六│95.6.20│76,000元│同上│東南旅行社│├──┼────┴─────┴──────┴──────┤│總計│817,330元│└──┴────────────────────────┘