裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第324號刑事判決
裁判日期：民國99年05月21日
裁判案由：竊佔
臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第324號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人羅秉成律師
黃振洋律師上列上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣板橋地方法院97年度易字第1757號，中華民國97年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵續二字第5號），提起上訴及併案辦理（案號：98年度偵續四字第1號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯竊佔罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為拘役貳拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○明知坐落臺北縣土城市○○○段石壁寮小段146之99地號土地（下簡稱146之99號土地）已於民國（下同）79年
8月15日、82年5月20日，先後移轉登記為達力實業股份有限公司（下簡稱達力公司）及乙○○所共有，自己並非土地所有權人，竟意圖為自己不法之利益，接續於88年10月7日將上開土地地下結構物384、128平方公尺（如附圖A、B部分），以押租金新臺幣（下同）50萬元、月租1千元出租予不知情之 張意明 ；於89年4月1日將上開土地地下結構物左側面積108平方公尺（如附圖C部分），以月租2千元出租與不知情之 曾仁德 、 蕭曙球 經營小吃店，而獲取不法之租金收入，嗣因達力公司發現上開竊佔情事，報警處理而循線查獲。
二、案經達力公司訴由臺北縣政府警察局土城分局報告及臺北市政府警察局信義分局移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認其陳述具有證據能力。證人 林振流 於偵查時之證詞，經本院審酌證人於偵查時之供述，並無受到外力干擾，依其陳述時之外在環境及情況，並無任何顯不可信之情形，揆諸上開法條規定，應認其於偵查時之供述，具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件檢察官、被告及辯護人於原審及本院審判程序中，對於本案相關證人於警詢、偵查中之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，除上開證人林振流於偵查中之證詞外，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承臺北縣土城市○○○段石壁寮小段146之99地號土地現登記為達力公司及乙○○共有，且伊於前開時間將本案地下2層結構物分別出租予張意明（如附圖A、B部分）、曾仁德（如附圖C部分）等情不諱，惟堅決否認犯罪；辯稱：伊於69年間即於前開地點開發，70年開始一起建造甲棟（位於本案地下2層結構物所在地）、乙棟，79年完成甲棟之地上1層及地下1、2層建物，而乙棟地上12層、地下2層之結構體已經完工，建造經費均係伊所出資，伊與地主約定完工後，伊可分得76%戶數，而地主可分得24%戶數，起造人係地主與伊一起提出，含伊共57人，但其餘列名之起造人均未出資，嗣因欲重新設計，乃拆除甲棟地上1層、地下1層建物，並提出變更設計之申請，至於甲棟地下2層建物因與乙棟之結構體相連，伊未申請拆除，且亦不能拆除，伊認為本案地下2層建物為伊所有，伊有權使用，而請款單係針對79年重新設計變更後取得之建築執照，所載要求丙○○先行墊付一節乃係因丙○○向 陳啟福 購買1半土地，價款部分尚未支付云云。另辯護人則為被告辯護稱：附圖A、
B、C部分之建物均係於告訴人取得土地之前，由被告自行出資，依據臺北縣政府建設局所核發執照與原地主合建，並於74年完成，此未辦理保存登記之建物係被告原始取得，被告並未竊佔他人之不動產，更無意圖為自己不法之利益之犯意存在云云。經查：
（一）被告於69年間在臺北縣○○鄉○○○段石壁寮小段146、
146之1地號土地（72年間自146之1地號分割出146之83地號），與原地主 王財貴 、 黃迎福 等人合建房屋，計畫興建甲、乙兩棟地上12層、地下2層之集合住宅，起造人係被告與地主共57人，79年間甲棟僅完成地上1層及地下
1、2層建物，而乙棟地上12層、地下2層之結構體已經完工，因財務問題無法繼續興建，而變更設計為僅興建乙棟，並將甲棟坐落之基地即146之99地號土地，自146之83地號分割出來等情，業據被告供明在卷，復有被告與王財貴、黃迎福於69年間所簽立之合建房屋契約書（見94年度偵字第1531號卷第71頁至第80頁）、台北縣政府建設局70年字第22號建造執照、建造執照變更設計審查表、會勘紀錄及土地登記簿謄本等在卷可佐（見偵續二字第5號第12-1至15頁），堪信為真實。
（二）證人林振流於偵查中證稱：「（〈提示79土建字第1518號建造執照原卷〉該建造執照是否為你所核發？）是。」、「（當時你在核發上開建照時有無到現場察看？）有會勘紀錄，79年11月27日。當時有縣政府水利課、水保課、都市計劃課前往會勘。」、「（當時前往會勘時有無看到現場有未完工建物？）現場沒有任何建物。」、「（會勘地點為何地號？）146之99地號。」、「（如何會勘？）現場目測。如果有建物會記載。」、「（是否知悉在同一個地段曾經有核發70年度建字第22號建照？）70年度建字第22號建照是在146-83地號上面，到了79年6月27日分割成146-99地號，然後在79年9月4日146-99地號又分割增加146-100地號、146-101地號。等於70年建字第22號建照的該筆地號在79年9月4日時分割成4筆地號。」、「（70年建字第22號建照原先是否有已經完工的建築物？）有。77年建字第22號建照上面原先有甲棟及乙棟建物，在79年6月6日有准許變更設計將甲棟刪除，維持乙棟。當時有『甲棟業經拆除』的記載，該部分記載是經過本人到現場看過之後所寫的。」、「（70年建字第22號建照與79土建字第1518號建照上面的建物是否有重疊的地方？）70年建字第22號建照是在146-83地號，包括甲棟及乙棟，後來變更設計甲棟部分刪除，甲棟基地部分座落在後來的146-99地號上面，但甲棟建物應該在變更設計當時就已經拆除完畢。」、「（甲棟的部分在70年建字第22號建照核發當時的建築進度到何程度？）從卷宗裡面看不出來。可以確定的是79年間到現場會勘時並沒有看到建築物。」、「（既然沒有辦法確定當時甲棟部分的建築進度，如何判定甲棟部分已經拆除完畢？）當時我的確有到現場看過，甲棟部分業經拆除。至於當時拆除時業主是否僅部分拆除，因為時間久遠我沒有辦法回答。」（見偵續二字第5號卷第
135頁至第137頁），嗣於原審審理中證稱：「70年的時候，建造執照應該是有兩座，而我在79年去現場時候，我的記載原來有兩座，而我去現場的時候，甲棟已經刪除沒有地上物了，就是從地面上看沒有建物。」、「（所謂『地面上沒有建物』，是已經泥土覆蓋或是什麼情形？）是指地上層已經沒有建物了。」、「（那地下層有沒有建物？）而地下層是和乙棟連接在一起。地下層的結構是連結在一起，我當時是指說地上層沒有建物。」、「（當時甲棟的地下層有幾層？）我記得有地下層，但是有幾層我現在忘記了，因為已經時間到現在將近20年了。」、「（甲棟既然已經刪除，為何沒有把所有的建築物都拆除？）因為地下層的結構物都是連結在一起，若是拆除的話，會響影到乙棟。」、「（這個14頁審查表，你後面第2點有記載甲棟刪除，已施工部分現況業經拆除，是何意？）通常我們發執照是以地面層為準，地下層是基礎結構，當時記載拆除，是拆除甲棟的地上層。若是甲棟地下層也可以拆除，但是必須考量乙棟的結構安全，另外要作補強，這是建築師要考量的。」、「（你當時有無到系爭甲棟的地下層裡面去看？）本案一看就曉得，因為山坡地很簡單，從外觀上就可以判斷有地下層。」、「因為這是山坡地，從外觀上就可以看出已經完成地下層了，」、「（你剛才稱本案70年和79年的建造都是地下1層，建照變更審查呈報表的綜合簽辦意見一的第8小點記載，增加地下2層，是否後來有增加地下2層？）有。」、「（綜合審查的第2項未3行記載『有關未經許可變更先行施工部分依建築法第87條規定，處罰新臺幣9000元罰鍰，其結構安全部分由監承造人負責』，這個9000元罰鍰的部分，是否因為他先行施作地下2層的部分，所以才處罰的？）有可能因為這樣。」、「（你在檢察官偵查中說到，甲棟建築物應該在變更設計時就已經拆除，在到現場看的時候，已經沒有看到建築物，與今日所言，有稍微出入，當時你的意思為何？）當時我所說的建築物是指地上層建築物，如果是地下層會直接說是地下層，那時候所說的拆除，是指地上層的建物不存在了。」等語（見原審97年11月11日審判筆錄）。另證人 余方針 亦於原審證稱：伊於73年左右受僱於甲○○，在南天母工地擔任管理員，做打雜工作，約工作1年，於離開時，B棟（即本案甲棟）的地下2樓的頂板已經完成，頂板上面也有一些建物，伊於86年伊曾回去，斯時之B棟地下層建物與伊於73年所見者，從外面看，結構相同等語（見本院97年11月11日審判筆錄）。綜合證人林振流、余方針之前開證述及被告所提出之本案地下2層結構物之外觀及內部照片〈顯示甲棟、乙棟之地下2層結構之相連性〉（置於原審卷第176頁之證物袋內），足認原先被告等所興建之甲棟部分（包含本案地下2層結構物）於變更設計僅興建乙棟時，本應依法全部拆除，但因地下2層結構與乙棟相連，而未確實完全拆除等情，應無疑義。
（三）被告於88年10月7日將146之99號土地地下結構物384、
128平方公尺（如附圖A、B部分），以押租金50萬元、月租1千元出租予張意明；復於89年4月1日將146之99號土地地下結構物左側面積108平方公尺（如附圖C部分），以月租2千元出租與曾仁德、蕭曙球夫妻經營小吃店之事實，業據被告供有在卷，復有租賃契約書影本二份及收據影本一份在卷可稽，並經原審法院92年度自字第20號、101號刑事案件審理時，會同台北縣板橋地政事務所人員於92年12月16日到現場履勘並測量無訛，此有該刑事判決書、勘驗筆錄、板橋地政事務所92年12月18日北縣板地測字第0920025833號函附土地複丈成果圖及現場照片等在卷足參（見偵字第16064號卷第7至14頁、第40至51頁及偵字第16443號卷第54至56頁），再徵諸證人 陳昌山 於上開刑案審理時具結證稱：伊自八十三年開始擔任管委會主委至今，該大樓是偉峰公司所建，所有住戶都認為大樓旁之空地是屬於建商的，是大樓的花園，住戶可以使用，管委會不知道空地並非偉峰公司所有，伊擔任主委以來，管委會並沒有接獲達力公司通知該空地是他們所有等語，足認曾仁德及張意明均認知該未完成之地下二層結構物係偉峰公司所興建，而偉峰公司之負責人原為甲○○，渠等乃分別向被告承租使用，是渠等對於竊佔達力公司所有土地乙節，應不知情可明。
（四）末查，案外人陳啟福、 康德焜 於77年12月9日自 陳素珍 等16人過戶取得146之83號土地，嗣於79年8月15日地主陳啟福、康德焜又將分割後之146之99地號土地，移轉登記應有部分2/1予達力公司，再於82年5月20日，陳啟福將其餘部分移轉登記予乙○○等情，業據告訴人指訴明確，復有土地不動產買賣契約書、土地所有權狀及土地登記簿謄本等在卷可佐（見偵續二字第5號第10-12頁），而被告明知達力公司係自陳啟福、康德焜過戶取得146之99號土地之所有權應有部分2分之1，自己並非土地所有權人，且原所興建之甲棟部分（包含本案地下2層結構物）於78年聲請變更設計為僅興建乙棟時，本應將甲棟全部拆除，已如前述，該地下2層僅係連續壁，自難有何獨立性及經濟價值可言，故難認該因共同壁而未確實拆除之146之99號土地地下2層結構物，仍屬被告原始取得，是被告及其辯護人前開所辯，均不足採信，從而，被告對於系爭14
6之99號土地，應無佔用之合法權源，則被告仍於88年10月7日及89年4月1日，先後分別將系爭146之99號土地如附圖C、A、B所示位置，出租予曾仁德、張意明等人使用，其有為自己不法利益之意圖，而佔用他人之不動產甚明。
（五）綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第320條第2項之竊佔罪。按刑法第
320條第2項之竊佔罪，既係以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為其構成要件，則已完成竊佔之行為時，犯罪即屬成立。蓋竊佔行為應以己力支配他人不動產時而完成，與一般動產竊盜罪係將他人支配下之動產，移置於自己支配下而完成者，固無二致；又刑法第320條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續。此經最高法院著有25年台上字第7374號、66年台上字第3118號判例。
被告於88年10月7日間起竊佔系爭146-99號土地地下結構物及該結構物之上層地面，再先後出租予曾仁德等人使用，應係基於同一竊佔之意思而接續為之，應僅成立一個竊佔罪，公訴人認係成立連續犯，容有誤會，本案被告竊佔行為均係在96年4月24日以前，則其竊佔行為完成時犯罪即成立，自有中華民國96年罪犯減刑條例之適用。
三、被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，業自95年7月1日起施行，刑法施行法亦於95年5月14日增訂第1條之
1規定，並自95年7月1日施行。修正後刑法第2條規定為新舊法比較適用之準據法，應逕依該規定，為「從舊從輕」之比較。經查：
㈠刑法第320條第2項規定雖未修正，然於刑法及其施行法修正
施行前，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，刑法第
320條第2項所定罰金刑「銀元5百元以下」係提高為銀元
5千元即新臺幣1萬5千元以下，最低刑度依修正前刑法第33條第5款及前述提高標準條例規定，應為銀元10元即新臺幣30元以上。嗣增訂刑法施行法第1條之1規定，係替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，關於罰金刑最高額部分，與適用罰金罰鍰提高標準條例之結果相同，關於罰金刑最低刑部分，修正後刑法第33條第5款業將罰金刑變更為新臺幣1千元以上，故刑法第320條第2項規定於修正後罰金刑法定刑度已變更為「新臺幣1萬5千元以下、1千元以上」，是與上述「新臺幣1萬5千元以下、30元以上」比較，以被告行為時之舊法較為有利。
㈡被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第2條業已廢止，而刑
法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元100元、200元、300元修正為新臺幣1,000元、2,000元、3,000元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利。
㈢綜上，就上開修正部分，修正後規定並無較有利於被告，依
修正後刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即舊法之規定。
四、被告所為已符合刑法第320條第2項竊佔罪構成要件，原審判決認定被告無罪，自有未洽。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應予以撤銷改判。爰審酌被告並無前案紀錄，此有本院被告前案紀錄表可查，及被告竊佔本件土地之面積、價值、時間、犯後否認犯行，本件因合建案衍生糾紛，纏訟已久，未積極與告訴人達力公司共商解決之道，卻避居美國，及被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。另依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，將原宣告之刑期各減為2分之1，併諭知易科罰金之折算標準。
五、併辦意旨另以：被告甲○○明知146之99號土地為達力公司及乙○○所共有，竟意圖為自己不法利益，先於81年1月1日，竊佔上開土地中約15坪之空地，交予不知情之 簡澤村 作為庭院使用；再於83年間竊佔146之99土地203平方公尺，並出租予不知情之 李三春 興建房屋做為廟宇，又於85年間某日，竊佔146之99土地約600坪空地，以月薪28,000元之代價僱請不知情之曾仁德看管，繼而於92年2月1日，囑由曾仁德將前揭所看管600坪空地提供予不知情之 高文 、陳昌山、 許建興 、 劉建順 作為停車場使用，而獲取不法使用利益與租金收入云云。然查，被告矢口否認有上開犯行，辯稱未曾同意簡澤村搭庭院使用，亦未同意陳昌山等人可以停車，更未同意渠等可在系爭土地上搭建車棚，亦未出租土地予李三春興建廟宇之用，曾仁德僅管理空地而已，並非竊佔等語，而證人簡澤村於偵查中結證稱：80幾年間，購買南天母路13
7之8號2樓，有前庭後院，81年間用PC板搭蓋簡易廚房，當時被告早就跑了，所以沒有跟被告講等語（見偵字第1606
4號卷第121頁），是縱認簡澤村有佔用系爭146之99號土地之情形，亦應與被告無涉。另證人李三春固於偵查中證稱：伊原住土城市○○○路○○○號，房屋是向甲○○買的，廟是建在137號前，83年間，透過余方針向偉峰公司接洽，經過大樓管理員溝通協調後蓋的，經過甲○○的同意，因為房屋是向他買的，廟是信眾共同建的，廟宇所在的土地是公共設施，廟宇已經拆除，並已將土地返還達力公司等語（見偵續三字第2號卷第63、64、70頁），然查被告於83年間已非偉峰公司負責人，復無租賃契約或其他證據足資佐證被告確於83年間竊佔146-99號土地，是併辦意旨認被告竊佔土地後出租予李三春使用乙節，尚屬無據；另參酌陳昌山等人均未向被告承租車棚用地，是渠等縱有使用系爭土地臨時停車，亦難認係被告竊佔土地後交付渠等使用，綜上所述，併辦部分均不能證明被告有何竊佔犯行，即與前開有罪部分，無審判不可分之關係，自應予以退回，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、刑法第320第2項、修訂前刑法第41條第1項前段、行為時罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國99年5月21日
刑事第十庭審判長法官陳榮和
法官李春地法官彭政章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官杜宜寧中華民國99年5月21日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第320第2項意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。