臺灣高等法院高雄分院109年度重上更二字第5號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年重上更二字第5號刑事判決

裁判日期：民國110年02月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度重上更二字第5號上訴人即被告 王綜焱 選任辯護人 鄭明達 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度重訴字第73號，中華民國98年2月6日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署97年度偵字第20818號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王綜焱前因擄人勒贖、槍砲等案件，經法院判處有期徒刑15年6月確定，於民國84年6月9日入監執行後，於90年10月17日縮短刑期假釋出監（假釋期滿日期98年5月2日，不構成累犯），詎不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別經公告為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第一、二級毒品，不得非法持有或意圖販賣而持有，竟於97年7月間，以販賣營利以外之不詳原因，向某不詳年籍之成年人取得海洛因毒品（合計淨重215.22公克、空包裝總重18.62公克）、第二級毒品甲基安非他命半結晶液1碗（驗後淨重101.90
5公克）而持有，嗣竟萌意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，使用電子磅秤、塑膠磅秤、壓模具、封口機等工具，將上開海洛因分裝成11包，並將其中2包海洛因置放在其所有車牌號碼0000-00號自用小客車駕駛座腳踏板處，另將海洛因3包置放在副駕駛座下方，再將海洛因6包及電子磅秤1台置放在黑色手拿包內，再藏放在該車後行李廂右側夾縫中，待伺機出售以營利。嗣警方接獲檢舉知悉王綜焱持有毒品，報請臺灣高雄地方法院法官對其持有之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於同年7月22日晚間8時36分許，監聽得知王綜焱與來電者約在高雄市○○區○○路○○○○號之伊甸風情汽車旅館307室見面，遂於同日晚間9時40分許，在上開汽車旅館前攔下駕駛前揭自用小客車之王綜焱，對之實施盤查，並於報得檢察官同意後實施逕行搜索，嗣先於同日晚間9時40分許，在該自用小客車駕駛座腳踏板處扣得海洛因2包；復於同日晚間10時15分許，在王綜焱前揭位於馬卡道路418號10樓租屋處扣得甲基安非他命半結晶液1碗（驗後淨重101.905公克）、甲基安非他命1包（驗後淨重0.227公克）、殘有微量海洛因之壓模具1台、殘有微量甲基安非他命之塑膠磅秤1台、殘有微量海洛因及甲基安非他命之電子磅秤1台，再於同日晚間11時15分許，在王綜焱位於高雄市○○區○○街○○號
6樓之3住所，搜得殘有微量海洛因之封口機1台、殘有微量甲基安非他命之塑膠磅秤1台；又於翌日（即23日）上午10時10分許，在上開自用小客車副駕駛座下方及後行李廂內，搜得海洛因9包（該9包海洛因加上在駕駛座腳踏板處搜得之2包共11包，合計淨重215.22公克、空包裝總重18.62公克）、甲基安非他命1包（驗後淨重0.312公克）、殘有微量海洛因及甲基安非他命之電子磅秤1台與黑色手拿包1只，而查獲上情。
二、案經海巡署南部地區巡防局高雄市機動查緝隊移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、卷附現場蒐證照片24張（警卷第44至55頁），係由攝影設備拍攝所得。因照相、攝影係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是照相、攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或儲存裝置，然後還原於照相紙上或將之列印，故照相、攝影不含有人的供述要素。再現實情形與作為傳達結果的照相、攝影，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相、攝影中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據。易言之，上開卷附蒐證照片部分，乃到場處理之警員，依機械之方式所留存之現場影像，並非供述證據，無傳聞法則適用，均具有證據能力。
二、本件卷附監聽通訊監察譯文（偵卷10-11頁），均屬偵查犯罪機關依法定程序實施監聽所得，此有台灣高雄地方法院97年聲監字第1420號通訊監察書（參偵卷7-9頁），復經法院提示被告王綜焱上開與綽號「 文哥 」男子之譯文（除括號部分譯文外）內容，並經其無意見答辯在案，上開譯文（除括號部分譯文外）應有證據能力。
三、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，法院或檢察官對於審判或偵查中之案件，認須實施鑑定而選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之者，該等鑑定報告自具有證據能力。又對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新製法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新製法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。本件卷附法務部調查局97年8月21日調科壹字第09723034170號濫用藥物實驗室鑑定書（偵卷60頁）、高雄市立凱旋醫院97年
8月4日編號A00000000濫用藥物尿液檢驗報告（偵卷27頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年8月5日編號0000-000、267、268號檢驗報告（原審一卷85-87頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年10月14日編號9710-51至60號檢驗報告（原審一卷104-113頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年10月14日編號9710-61至72號檢驗報告（原審一卷90-101頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年10月14日編號9710-73至78號檢驗報告（原審一卷79-84頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年11月18日編號0000-0
0號檢驗報告（原審一卷133頁）等，既均係原審法院及檢察官囑託法務部調查局及醫院所為之鑑定，自均屬刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，均應具有證據能力。
四、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上外，公訴人、辯護人及被告對於本院以下引用之證據資料，其中屬於傳聞證據部分，均未爭執其證據能力，本院並審酌該證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告王綜焱（下稱被告）固坦承於上開時地為警查獲持有海洛因、甲基安非他命及電子磅秤等物之事實，惟否認有何意圖販賣而持有海洛因、甲基安非他命毒品之犯行，於原審審理時辯稱：扣案之海洛因及甲基安非他命是 王琳元 所有，王琳元於97年7月間主動交付上開毒品給伊，並表示要拿毒品換伊所有之車輛，伊沒有同意，但王琳元仍逕自辦妥車輛過戶手續，因伊本身有毒癮，所以就將王琳元寄放之毒品拿來供自己吸食，伊沒有販賣毒品，也無出售毒品牟利之意圖云云。於本院前審審理時辯稱：王琳元說要拿毒品和伊的車子交換，當時伊因車子送修，有欠修車費用，且當時又欠錢，所以與王琳元商量，由他用一半的毒品給伊，一半用現金。當時伊看到王琳元拿的毒品敲成一塊一塊的，他為了要拿6兩給伊，而慢慢敲下約6兩給伊，伊拿回來後都沒動過，也沒分裝云云（見本院上訴卷第85至94頁），於本院審理時則稱云云我只是單純持有毒品，我是買家不是賣家，我在警詢所述只是說要約定見面，並沒有談到要買賣，我在警察局所說的是自己的臆測而已，並非真實狀況云云（本院卷第156、189頁）。
二、經查：
（一）被告於上開時地為警實施監聽，發現其持有大批毒品欲前往伊甸風情汽車旅館與人見面，警方遂報得檢察官同意，在汽車旅館前攔下被告駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車並予以逕行搜索，警方在被告所駕駛之上開自用小客車內，先後共搜出海洛因11包、甲基安非他命1包、電子磅秤1台及黑色手拿包1只，復在高雄市○○區○○道路○○○號10樓被告當時租屋處，搜得甲基安非他命半結晶液
1碗、甲基安非他命1包，以及壓模具、塑膠磅秤與電子磅秤各1台，又在被告位於高雄市○○區○○街○○號6樓之3住所，扣得封口機及塑膠磅秤各1台等事實，分別有搜索扣押筆錄4份、扣押物品目錄表4紙、查獲照片24張、門號0000000000號行動電話通訊監察書及內容譯文摘要表各1份等存卷可憑（見警卷一第26至55頁、偵卷第7至11頁），並有白色粉末11包、半結晶液1碗、晶體2包、電子磅秤2台、塑膠磅秤2台、壓模具及封口機各1台、黑色手拿包1只等扣案足證。又扣案之白色粉末11包，經送法務部調查局鑑定結果，均含海洛因成分，合計淨重21
5.22公克（空包裝總重18.62公克），純度54.59%，純質淨重117.49公克，有該局97年8月21日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書可憑（見偵卷第60頁）；扣案之半結晶液1碗及晶體2包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，其中半結晶液驗後淨重101.905公克，另2包分別驗後淨重
0.227公克、0.312公克等情，有該院97年8月5日編號0000-000、0000-000、0000-000號檢驗報告足稽（見偵卷第29至31頁），被告為警查獲時，確持有上開扣案海洛因及甲基安非他命無誤。
（二）被告雖辯稱：海洛因及甲基安非他命均係王琳元所有，王琳元於97年7月間主動交付上開毒品予伊，並表示要拿毒品換伊所有之車輛，伊未應允，然王琳元仍逕自辦妥車輛過戶手續云云。然查，證人王琳元於原審審理時，堅詞否認有交付毒品之情事，並證稱：被告雖於97年7月間，將一輛車號00-0000號自小客車過戶給伊，但是因被告去賭博輸錢，被告向伊借錢，陸續向伊借了4、50萬元，後被告無法還錢，而說有這輛車子要賣，被告去車行修理車子，拜託車行幫伊過戶，算是伊買的，價金大約78萬元左右，被告欠伊4、50萬元，再加上修理車子被告欠車行的錢，故這輛車子的價金抵完被告欠伊的錢，伊還拿了28萬元給車行作為車子的修理費用等語（見原審卷一第188至19
2頁），依其上開證詞，其否認向被告購得之自小客車與毒品有關，衡諸王琳元係具備通常智識程度之成年人，豈有可能依被告所述，在未得到任何代價前，即隨意交付數量分別高達上百公克、價值不菲之海洛因及甲基安非他命予被告，事後未曾估價、議價便逕將被告所有之二手車輛過戶以作為代價之理？被告所辯，顯與常情有悖，不足採信。再者，警方查獲毒品所在之車牌號碼0000-00號自用小客車係被告自行使用，至於高雄市○○區○○道路○○○號10樓之租屋處亦係被告一人居住，平時僅被告一人進出乙情，業據被告自承在卷（見原審卷一第50頁），而觀諸警方於搜索上開租屋處時所拍攝之照片，可見扣案甲基安非他命1碗及晶體1包，係與被告所有之其他物品一起雜亂放置在客廳桌上，該碗安非他命半結晶液並呈現使用中之狀態，另海洛因11包及甲基安非他命1包，均係放置於被告所使用之前揭自用小客車內，其中駕駛座腳踏板處藏有2包海洛因、副駕駛座下方藏有3包海洛因，另6包海洛因與1包甲基安非他命、電子磅秤1台則置於黑色手拿包內藏放在後行李箱右側夾縫內（見警卷一第44至55頁照片），苟被告確係單純受寄毒品，則何需大費周章將毒品分開放置、藏匿在不同地方？益徵上開毒品並非王琳元所寄放，而應係被告所有無疑，被告前揭所辯純屬臨訟卸責之詞，殊無可信。
（三）被告另辯稱：伊持有扣案毒品係供自己施用云云。惟查本案扣案海洛因11包合計淨重215.22公克，而甲基安非他命半結晶液1碗驗後淨重101.905公克，另甲基安非他命晶體2包分別驗後淨重0.227公克、0.312公克乙節，有前揭檢驗報告可考；而一般人施用毒品之安全劑量，依相關文獻Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs,SecondEdition乙書記載，海洛因一般劑量為5至10毫克（最小致死量約200毫克），用法為每4小時1劑次（每日6劑次），依據該書所載最高劑量10毫克/劑次計算，一般人每日最高海洛因毒品用量約60毫克，同書亦記載安非他命一般劑量為每日20至100毫克，一般未成癮之成人最小致死量約200毫克，據該書所述，以最高劑量計算，正常人體之負荷程度，每日施用安非他命之最大值約為100毫克，另甲基安非他命藥用劑量為每日2.5至25毫克，最小致死量約為1克，有法務部調查局函存卷可憑（見原審卷二第24至25頁），則扣案之海洛因、甲基安非他命依每日施用最高劑量各60毫克（即0.06公克）、10
0毫克（即0.1公克）計，可各施用1千餘日，亦即依上開標準計算，足認本案查獲毒品之數量甚鉅乙情，茲堪認定，被告辯稱：係供伊自己施用云云，與經驗法則不符，難以遽信。再參諸警方除查獲毒品外，尚在被告駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車、位於馬卡道路租屋處及榮安街住所等處，搜出電子磅秤2台、塑膠磅秤2台、壓模具及封口機各1台，而扣案之電子磅秤2台經送鑑定結果，均呈海洛因及甲基安非他命陽性反應，塑膠磅秤2台經鑑定結果，均呈甲基安非他命陽性反應，至於壓模具及封口機各1台經鑑定後，均呈海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年10月14日編號9710-74、9710-75、9710-77、9710-52、9710-53、0000-00號檢驗報告存卷足據（見原審卷一第80、81、83、105、106、
112頁），據此，應可認定被告係欲使用前開電子磅秤、塑膠磅秤、壓模具及封口機以分裝毒品；再佐以警方係在被告駕駛之自用小客車駕駛座腳踏板處搜出海洛因2包，在副駕駛座下方起出海洛因3包，並於後行李廂右側夾縫處搜得黑色手拿包，其內有6包海洛因、1包甲基安非他命及電子磅秤1台乙情，業如前述，苟被告於取得毒品後，僅係供己施用，則隨身攜帶少量毒品即可，何需將合計淨重高達215.22公克之11包海洛因全數藏放於車上？綜上所述，認其將海洛因、甲基安非他命分裝妥當後，與電子磅秤一同藏放在車內，顯係欲伺機出售牟利，方屬實情。是以被告基於販賣營利以外之不詳原因取得扣案之海洛因及甲基安非他命後，主觀上確有予以分裝而販賣以賺取買賣差價營利之意圖，至為灼然。
（四）又毒品危害防制條例第4條所稱之「販賣」，係指銷售之行為。被告主觀上認知係為銷售營利，客觀上則有購入毒品之行為，惟其仍須對外銷售，始為銷售行為之實現。於向外對不特定人銷售之情形，仍須藉由備妥通訊設備、銷售毒品之暗語等行為，始能實現對外銷售；至於向特定買方銷售之情形，則或藉通訊設備與買方聯繫，或親往見面等行為，方能與之議價或供買方看貨，以實現對特定買方銷售。依據主客觀混合說所採著手時點之判斷標準，被告購入毒品後，猶須該等行為之介入，方能實現販賣毒品罪之構成要件，尚難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪之構成要件實現具有密切關聯，即尚未達著手實行販賣之階段，僅能成立意圖販賣而持有毒品罪。經查；被告於97年7月22日晚間20點36分、38分與欲購買海洛因綽號「文哥」男子相約當日晚間在高雄市○○區○○路○○○○號之伊甸風情汽車旅館307室見面之事實，業據被告已於偵訊時供承在卷，並供稱：（96年）7月22日晚上8點，「文哥」打電話給我，說要買海洛因，我們都是見面才討論海洛因的價額跟數量，當天我們約好在汽車旅館307號房見面等語（偵卷6頁、偵卷45頁），復觀諸被告王綜焱97年7月22日晚上8時36分與綽號「文哥」之通聯譯文：
被告（A）：要做工的嗎？文哥（B）：作工？被告（A）：要處理那個嗎？文哥（B）：早上講的被告（A）：早上那個嗎？好足見被告係以「做工」暗語要約綽號「文哥」，再比對被告於偵訊中所供：綽號「文哥」打電話給我說說要買海洛因等語，足見該通電話中是被告係以「做工」之暗詞向綽號「文哥」之人兜售海洛因之事實，復有通訊監察錄音光碟與譯文可參（偵卷10-11頁），被告有販賣海洛因毒品之意圖即可認定，被告於原審辯稱：（為何在電話中問文哥要「做工」的嗎？）我這樣問他就是問他有沒有比較好的海洛因云云（原審一卷53頁），核與事實不符，自難採信。又警方於當晚9時40分許，在該汽車旅館前攔下其所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車並在其所駕駛之上開自用小客車內，先在在該自用小客車駕駛座腳踏板處扣得海洛因2包（毛重1.4公克1包、毛重0.35公克1包），復於翌日（即23日）上午10時10分許，再次搜索上開自用小客車副駕駛座下方及後行李廂內，又搜得海洛因9包（毛重36.2公克1包、毛重2.7公克1包、毛重20公克1包、毛重22.90公克1包、毛重55.10公克1包、毛重47.15公克1包、毛重35.4公克1包、毛重7.85公克1包、毛重4公克1包），此有海岸巡防署高雄市機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警一卷26-29頁、警一卷39-43頁）在卷可按，而先後扣在其車牌號碼0000-00號車上搜扣共計碎塊狀海洛因11包，並將之全數11包送驗粉狀及碎塊狀檢品，則均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重215.22公克（空包裝總重18.62公克），純度54.59%，純質淨重117.49公克之事實，復有法務部調查局97年8月21日調科壹字第09723034170號濫用藥物實驗室鑑定書在卷可按（偵卷60頁），均如前述，被告上開時地為警實施監聽，固遭發現被告王綜焱其持有大批毒品欲前往伊甸風情汽車旅館欲與購毒者綽號「文哥」之男子接洽販毒，固屬明確；然被告於與綽號「文哥」之男子見面前即遭警盤查查獲，綽號「文哥」之男子是否曾依約前往該汽車旅館？是否有購毒真意？欲購買何種毒品？有關看貨、議價等販毒之構成要件實行過程，於本案均未有之，實難認被告當時駕車牌號碼0000-00號自用小客車前往伊甸風情汽車旅館與綽號「文哥」男子相約會面，且其車內被查獲海洛因毒品即認被告已實現對特定買方之銷售行為。被告自案發起迄本院歷經10餘年，始主張:「文哥」的就是吳 博文 ，請求傳訊等語，然經本院提訊證人 吳博文 於本院審理時證稱:我進監獄已經10幾年了，與被告沒聯絡，沒有人稱呼我「文哥」，他們都直接叫我名字「博文啊」。時間真的太久，我都忘記了，被告好像有在汽車旅館前面被抓，我是要去找他打牌，我去伊甸風情汽車旅館時，他沒有在那。通聯譯文內容我真的不記得，有沒有那個電話我也忘記了，我沒有要和被告交易毒品等語（見本院卷第246至
248頁），尚無從證明證人吳博文即是前述門號0000000000號通聯譯文中之綽號「文哥」之人，被告於本院辯稱：
吳博文就是「文哥」，當時二人是相約在汽車旅館要一起合資購買毒品云云，無從證明屬實；另按，我國查緝毒品一向執法甚嚴，對於販毒者尤科以重度刑責，販賣毒品經政府嚴加取締，且毒品物稀價昂，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，平白無端從事毒品買賣之工作，是其必有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。被告於偵訊供稱：「文哥」打電話給我，說要買海洛因，我們是見面才討論海洛因的價額跟數量等語，已足顯示被告一次性之取得大量之海洛因、甲基安非他命二種毒品後，有販毒之營利意圖甚明，被告所辯扣案之毒品均是供自己吸食云云，顯非事實。
（五）綜上所述，被告所辯均不足採，本件事證已臻明確，被告意圖販賣而持有海洛因及甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪部分：
（一）按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，以及同條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告單純持有第一、二級毒品在先，進而意圖販賣而持有在後，前後2者乃持有行為繼續中，僅係更易其持有之目的而已，各為實質上一罪，是其先前單純之持有第
一、二級毒品為事後意圖販賣之持有第一、二級毒品行為所吸收，不另論罪。檢察官起訴認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪云云；查檢察官雖舉被告門號0000000000號行動電話，於97年
7月22日之監聽譯文摘要，雖有提及「你有拿一角回去那種」等語之疑似指涉毒品之暗語，惟觀諸全部對話，並無任何關於約定購買毒品種類、數量、交易金額之內容（見偵卷第11頁），是尚難認被告已著手實施販賣毒品之行為，公訴意旨認被告所犯係販賣第一、二級毒品罪嫌云云，尚有未洽，惟本院認定被告意圖販賣而持有第一、二級毒品之事實，與起訴之基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條而審理。被告以一持有行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從較重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。
（二）又查，犯毒品危害防制條例第5條第1、2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條規定減輕其刑，然必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有該項規定之適用（最高法院95年度台上字第545號判決意旨參照）。本案被告雖供陳其毒品來源為王琳元，然王琳元於原審審理時到庭作證，堅決否認有交付毒品予被告之情（見原審卷一第187至193頁），而遍查卷內資料，亦無檢警因而據以破獲之情事，自不符上開減輕其刑之要件，併此敘明。
四、原審因認被告上開犯罪事證明確，依毒品危害防制條例第5條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條，刑法施行法第1條之1規定論科，並審酌被告意圖販賣而持有海洛因及甲基安非他命，所為誠屬非是，復於犯後否認犯行，態度不佳，惟念扣案之海洛因及甲基安非他命尚未流入市場或由第三人取得前即遭警查獲，對社會造成之危害尚非重大，並綜合考量其係高中肄業、職業商、家境小康等一切情狀，量處有期徒刑11年，又說明扣案海洛因11包（合計淨重215.22公克，空包裝總重18.62公克）均為第一級毒品（其空包裝袋上顯沾有海洛因殘渣，客觀上已難以分析剝離，亦無析離實益，應視同第一級毒品）；而甲基安非他命半結晶液1碗（驗後淨重101.905公克）、晶體2包（驗後淨重各0.227公克、0.312公克）則均係屬第二級毒品（其盛裝半結晶液之容器與晶體之包裝袋，顯沾有甲基安非他命殘渣，無法析離，亦一體視同第二級毒品），均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定一併宣告沒收銷燬之。另用以盛裝6包海洛因及1包甲基安非他命之黑色手拿包1只經送驗結果，殘有微量海洛因及甲基安非他命，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年10月14日編號0000-00號檢驗報告可憑（見原審卷二第113頁），此與殘有微量海洛因與甲基安非他命之電子磅秤2台、殘有微量海洛因之壓模具及封口機各1台、殘有微量甲基安非他命之塑膠磅秤2台，因該等物品與其上毒品無法析離，均應整體視同毒品，皆依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損之海洛因、甲基安非他命既已減失，自無庸宣告沒收銷燬。又說明本案警方於查獲被告時，除扣得上開違禁物外，尚在被告駕駛之前揭自用小客車內扣得分裝袋1包、千元鈔票100張、行動電話4具、黑色棉襪1只、大麻2包、大麻煙3支、玻璃球1組，而在被告位於馬卡道路租屋處扣得大麻1包、海洛因殘渣袋2只、夾鏈袋1包、研磨機1台、塑膠長管2支、玻璃球4組、吸食器1組、咖啡因2瓶、玻璃吸食器1組、黑色棉襪1只，且在被告位於榮安街住處扣得大麻1包、夾鏈袋
1包等物，有前揭搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可參。其中分裝袋、夾鏈袋、研磨機等物品經送驗結果，均無海洛因或甲基安非他命反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年10月14日編號9710-63、9710-64、0000-00號及97年11月18日編號0000-00號檢驗報告存卷可考（見原審卷一第92、93、104、133頁），且查無證據證明係供被告意圖販賣而分裝、研磨海洛因或甲基安非他命所用之物，而不予宣告沒收；另千元鈔票100張、行動電話4具、黑色棉襪2只、大麻4包、大麻煙3支、玻璃球5組、海洛因殘渣袋2只、塑膠長管2支、吸食器1組、咖啡因2瓶與玻璃吸食器1組，因與被告意圖販賣而持有海洛因、甲基安非他命罪間，均無直接關聯性，亦無諭知沒收之必要。其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告仍執前詞否認犯行，而提起上訴，指摘原審判決不當云云，惟原審判決已說明認定被告有販毒營利之意圖，且亦非僅以被告持有扣案毒品數量甚多，即認定被告意圖販賣而持有扣案毒品犯行，故被告、辯護人所辯，均不能採。被告上訴並無理由，應予駁回。
五、被告未經許可持有手槍與持有第二級毒品罪，均據本院前審判決確定，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪期榮提起公訴，檢察官曾靖雅到庭執行職務。
中華民國110年2月23日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官吳佳頴法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年2月23日
書記官陳勃諺附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第1、2項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。