臺灣高等法院高雄分院110年度重上更三字第3號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年重上更三字第3號刑事判決

裁判日期：民國110年08月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度重上更三字第3號上訴人即被告 王綜 焱指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度重訴字第73號，中華民國98年2月6日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署97年度偵字第20818號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於意圖販賣而持有第一級毒品部分（含同時犯意圖販賣而持有第二級毒品部分）及定執行刑部分均撤銷。
王綜焱 販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑玖年。扣案如附表編號
1至14所示之物（含包裝袋、盛裝容器），及扣案如附表編號29、30、32、38、39、45、46所示之物，均沒收銷燬；如附表編號19所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
壹、犯罪事實：王綜焱知道海洛因、甲基安非他命分別是毒品危害防制條例所規定的第一、二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一、二級毒品的犯罪故意，於民國97年7月間的某
2日，以販賣營利、供自己施用以外的不詳原因，向同一身分不詳之人，取得附表編號12至14所示之甲基安非他命，及附表編號1至11所示海洛因（取得時尚未分裝成11包海洛因）而非法持有。之後王綜焱知道綽號「 文哥 」之成年人想要購買海洛因，竟意圖營利，基於販賣其所持有上述第一級毒品海洛因的犯罪故意，於97年7月22日晚上8點36、38、48、52分，以其所有之如附表編號19所示行動電話，與「文哥」所使用的0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜，雙方確認要交易的毒品確為海洛因後，即約定於同日晚上，在位於高雄市○○區○○路○○○○號的伊甸風情汽車旅館307室進行交易，王綜焱並將其持有的海洛因分裝為附表編號1至11所示重量，再分別放置在其所駕駛的車牌號碼0000-00號自用小客車的駕駛座下方、副駕駛座下方及後車廂內，並駕車前往前述約定地點。然因警方人員依法對王綜焱所持用的上述行動電話進行通訊監察而得知王綜焱欲交易海洛因，乃前往上述汽車旅館，並於同日晚上9點40分左右，在該汽車旅館前攔下王綜焱所駕駛的自用小客車，王綜焱因而無法順利將海洛因販賣給「文哥」而未完成交易。警方人員則於攔下王綜焱後，先在上述自用小客車駕駛座下方查獲附表編號1至2、15至20所示物品，而於同日晚上10點15分左右，在王綜焱位於高雄市鼓山區的租屋處（地址詳卷），查獲附表編號12至13、21至35所示物品，於同日晚上11點15分左右，在王綜焱位於高雄市前金區的住處（地址詳卷），查獲附表編號36至39所示物品，之後於隔天（23日）上午10點10分左右，另在前述自用小客車副駕駛座下方及後車廂內查獲附表編號3至11、14、40至46所示物品，因而查知上情。
貳、證據能力：本件作為證據使用的相關審判外陳述，檢察官、上訴人即被告王綜焱（下稱被告）及辯護人在本院審判程序中都同意有證據能力（見更三卷第216頁），本院並考量這些陳述作成時的情況正常，所取得的過程也沒有瑕疵，且與本案相關的待證事實具有關連性，並依法踐行調查證據程序，基於尊重當事人對於傳聞證據的處分權，及證據資料越豐富越有助於真實發現的理念，故認作為證據應屬適當，依照刑事訴訟法第159條之5第1項的規定，這些審判外的陳述都具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及其認定的理由
一、被告對於犯罪事實的意見：被告在本院審理中，對於犯罪事實欄所載的犯罪事實，除否認有分裝海洛因的行為，及主張附表編號13、14所示之2包甲基安非他命，是其於案發前1、2個星期為了供自己施用而另外向他人所購得，並非與附表編號1至12所示毒品一起取得外，對其餘犯罪事實全部都坦白承認。
二、本件依據下列各項證據，可以證明被告有犯罪事實欄所載的犯罪行為：
（一）被告在警詢、偵查及法院歷次審理中的供述及自白（見警一卷第9至19頁、偵卷第5至6頁、第33至36頁、第44至45頁、聲羈卷第4至6頁、原審卷一第25至27頁、第48至57頁、原審卷二第2至23頁、上訴卷第85至94頁、更一卷第53至58頁、第106至114頁、更二卷第243至260頁、更三卷第154至156頁、第225至229頁）：證明被告承認持有附表編號1至14所示之海洛因、甲基安非他命，並於97年7月23日接受檢察官偵訊時，坦承「文哥」於97年
7月22日晚上打電話向其購買海洛因，雙方約定在前述汽車旅館307號房見面，待見面時再確認交易數量、價格等著手販賣海洛因的事實，另於本院審理中，也坦承犯罪事實欄所載，除分裝海洛因以外之其他著手販賣海洛因的事實。
（二）警方人員對被告所使用如附表編號19所示行動電話進行通訊監察所製作之通訊監察譯文（見偵卷第11頁）：證明被告於97年7月22日晚上8點36、38、48、52分，有以前述電話與「文哥」聯絡，並在聯絡過程中提及：「被告：要做工的嗎？」、「文哥：做工？」、「被告：要處理那個嗎？」、「文哥：早上講的」、「被告：早上那個嗎？好」（應屬確認交易毒品品項為海洛因的對話）；「被告：我要過去哪？還是你過來？」、「文哥：我過去好了」、「被告：大約再5分」、「被告：那個特仔簽307」、「文哥：好」（應屬約定交易時間、交易地點房號的對話）等內容。
（三）行政院海岸巡防署南部地區巡防局高雄市機動查緝隊偵辦「王綜焱槍毒案」案件偵辦報告書（見警一卷第1、2頁）、海岸巡防署高雄市機動查緝隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警一卷第26至43頁）、查獲照片（見警1卷第44至55頁）：證明警方人員查獲本案及扣得如附表所示物品的過程。
（四）法務部調查局97年8月21日調科壹字第09723034170號濫用藥物實驗室鑑定書（見偵卷第60頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年8月5日檢驗報告（見偵卷第29至31頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年10月14日檢驗報告（見原審卷1第80、81、83、85至87、105、106、
112、113頁）：證明附表編號1至11所示物品為第一級毒品海洛因，附表編號12至14所示物品為第二級毒品甲基安非他命，附表編號29、30、32、38、39、45、46等物品上殘留毒品情形等事實（詳情如附表備註欄所載）。
三、被告於本院審理中，雖然辯稱其沒有分裝海洛因的行為（見更三卷第225頁），並供稱：毒品上手是要拿6兩海洛因給我，但因為他拿給我的時候，所使用的電子磅秤超過50公克就當機，所以他是從大塊的海洛因中慢慢敲下6兩給我，才會分裝成那麼多包（見上訴卷第91頁、更三卷第225頁）。
然而：
（一）被告的上手即使是要從整塊的海洛因中敲下一定數量的海洛因給被告，而無法一次敲下剛好的數量，且又如被告所述，其上手使用的磅秤無法秤超過50公克的重量，正常來說，也是會先將海洛因敲下放在磅秤上秤量幾次接近50公克重的海洛因，再於最後1次秤到足額數量，方符常理，而以此一方式操作，只需分裝成5包即可（以1兩為37.5公克，6兩共225公克計算，接近50公克約秤5次，即可達到此數量），不至於因此而需要將秤量完畢的海洛因分裝成11包之多，且各包重量也不應有不到1公克至超過50公克如此大的差距（詳見附表所載），故被告此部分所辯，與常理並不相符，已屬難以採信。
（二）被告於原審準備程序中曾經供稱，其上手一開始是交給其
1大包海洛因，之後其再自行分裝成小包（見原審卷一第
50、52頁），故被告前後所言顯有矛盾，更加顯示被告前述，應屬難以採認。
（三）本件警方人員查獲被告時，有扣得如附表編號29、30、32、38、39、45等可作為分裝工具的物品，其中附表編號29、32、39、45等物品，經原審送鑑定結果，均驗出殘留有第一級毒品海洛因，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年10月14日檢驗報告在卷可證（見原審卷1第80、83、
106、112頁），由此可推知被告應有使用該等物品秤量、分裝海洛因，方會使該等物品上殘留有海洛因成分，足見被告於原審準備程序中所為的陳述較為可採，應以之作為認定此部分事實的依據。
四、被告於本院審理中，雖然辯稱附表編號13、14所示之2包甲基安非他命，與附表編號1至12所示毒品的來源並不相同，並據此主張其持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，與其先前經判決確定之施用二級毒品案件（指臺灣高雄地方法院97年度審訴字第4350號案件）具有吸收犯的一罪關係，故應為免訴之諭知。然而，被告於本案遭查獲後，向來都是供稱附表編號13、14所示之2包甲基安非他命，與附表編號1至12所示毒品的來源同一【出處詳見前述二（一）部分】，甚至在本院準備程序中，仍是為相同的供述（見更三卷第155至
156頁），是直到本院審判程序中，才改口辯稱如前（見更三卷第227頁）。而被告於本院審判程序中所言如果屬實，其應不至於在先前歷時許久的警詢、偵訊、法院審理過程中，均未曾為此供述，反而是提出前述應為免訴諭知的抗辯後（見更三卷第154頁），即存在改口為不實陳述的動機。因此，足認此部分應以被告先前的供述較為可採，而可認定其就附表1至14所示的毒品，均是從同一來源所取得。
五、檢察官起訴意旨，雖然認為被告是基於販賣第一、二級毒品的犯罪故意，以將其車輛與 王琳元 交換毒品的方式，同時販入附表編號1至14所示之海洛因及甲基安非他命。然而：
（一）被告於偵訊及本院審理中，雖然坦承有前述販賣海洛因的行為，但其於本案遭查獲後，始終都否認有販賣甲基安非他命的犯罪故意，也不曾供稱其是基於販賣的意思而取得附表編號1至11所示之海洛因【出處詳見前述二（一）部分】，故本案並無從依據被告的供述，而認定其是基於販賣第一、二級毒品的意思，販入附表編號1至14所示之海洛因及甲基安非他命。
（二）被告遭查獲如附表編號1至14所示之海洛因及甲基安非他命，雖然數量甚多，而非一般施用毒品之人所會持有的數量，但行為人持有大量毒品的原因眾多，受他人所託而代為保管藏放、因債務關係而取得作為質押之用等，均有可能，不必然是因為意圖販賣而販入，才會取得並持有大量毒品。因此，本件也無從以扣案毒品的數量，直接推認被告是基於販賣第一、二級毒品的犯罪故意而販入附表編號
1至14所示之海洛因及甲基安非他命。
（三）被告持有分裝器具、將扣案海洛因進行分裝、為前述通訊監察譯文所示對話等證據，雖然可以證明被告有前述著手販賣海洛因的事實，但並無從反推被告於取得附表編號1至11所示海洛因時，即是基於販賣的意思而販入。而關於附表編號12至14所示之甲基安非他命，依據卷內事證，並未發現任何與販賣有關的事證【被告雖然將附表編號14所示甲基安非他命放在其所駕駛的自用小客車後車廂，而與海洛因一起帶往前述交易地點，但依據前述通訊監察譯文，被告與「文哥」要交易者，乃是「早上那個毒品」，顯然只有單一品項（即前述之海洛因），故無法因在自用小客車後車廂查獲1包甲基安非他命，而推認被告有要同時交易甲基安非他命之意】，且其中數量佔絕大部分之如附表編號12所示甲基安非他命遭查獲時，是裝放在碗中、呈現半結晶的液態，與市面上用以販賣、可直接施用的甲基安非他命，在態樣上差距甚多，更加顯示無法認定被告是基於販賣的意思而販入該甲基安非他命。至於被告於原審準備程序中，雖然供稱其從附表編號12所示甲基安非他命中，分裝出附表編號13、14所示甲基安非他命的行為（見原審卷第51、52頁），但如前所述，附表編號12所示甲基安非他命是呈液態，而附表編號13、14所示甲基安非他命則屬固態的晶體（參見偵卷第29、30頁之檢驗報告），型態全然不同，故附表編號13、14所示甲基安非他命顯非從附表編號12所示甲基安非他命分裝而出，足見被告此部分所言應與事實不符，無從以被告自承有分裝甲基安非他命的行為，而為不利於被告的認定。
（四）綜上，檢察官起訴意旨就此部分所為的認定，應屬無從採認，又因被告稱毒品來源為王琳元部分，並不可採（詳如下列關於本件無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定的論述），且如前所述，上述毒品數量龐大，並非一般毒品施用者所會持有的數量，其中更有大量而無法直接施用的甲基安非他命存在（即附表編號12部分）。因此，本件依據卷內證據，只能認定被告是基於販賣營利、供自己吸食以外的不詳原因，向不詳之人取得附表編號1至11所示之海洛因（取得時尚未分裝成11包海洛因）及附表編號12至14所示之甲基安非他命，並於取得之後才起意販賣其中的海洛因。而被告既然是基於供自己吸食以外的不詳原因而取得前述甲基安非他命，則本案與其先前經判決確定之施用第二級毒品案件，即應是分別起意而為，自無被告所主張的一罪關係可言。
六、關於營利意圖的認定：販賣毒品犯行的成立，以行為人主觀上有營利的意圖、客觀上有販賣的行為就已經足夠，至於行為人實際上是否已經獲利，則非所問，且行為人意圖營利的方式，無論是「價差」、「量差」、「純度差異」或其他模式，均無不可。又我國對於查緝毒品販賣一向執法甚嚴，並科以重刑，且毒品價值非低、取得不易，這是一般社會大眾都知道的事情，因此，販賣毒品的行為人，除非是有其他特別的狀況，在一般的情形下，如果不是有利可圖，應該不至於會冒著被購毒者供出或被檢警查緝法辦而受重刑處罰的危險，而以平價或低於販入價格來從事販賣毒品的行為。依據本案卷內所存證據資料，被告與綽號「文哥」的購毒者間，並沒有特殊的親誼關係存在，依照常情，其不至於在未圖取利益的狀況下，從事前述販賣毒品的行為。且依據被告於本院審理中所述，其是因為要在議價後賺取「價差」或「量差」（即商議的價格好，其就可賺取「價差」，若商議的價格不佳，其還是可以從中賺取「量差」的毒品供自己施用）才會從事販毒的行為（見更三卷第229頁），足見其為前述販賣第一級毒品犯行時，顯然具有營利的意圖。
七、綜上所述，本件事證明確，被告犯行足以認定，並應依法予以論罪科刑。
肆、論罪科刑及上訴論斷的理由
一、關於法律修正的說明：被告行為之後至今，毒品危害防制條例第4條第1項（同條第6項關於未遂犯的規定未修正，但因會受既遂犯規定的影響，故就既遂犯規定的修正而進行比較）、第17條第2項的規定，曾歷經多次修正：
（一）關於毒品危害防制條例第4條第1項規定部分，被告行為時的規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；於98年5月20日修正公布、同年11月20日施行的規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」；於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行的規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」。故該規定歷次修正，就法定刑為死刑、無期徒刑部分均未變動，但就併科罰金的金額則逐次提高，故2次修正後的規定，都沒有對被告較為有利。
（二）關於毒品危害防制條例第17條第2項規定部分，被告行為時，並沒有關於在偵查及審判中自白販賣第一級毒品犯行應予減輕其刑的規定；於98年5月20日修正公布、同年11月20日施行的毒品危害防制條例，則增訂第17條第2項，並規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行的同條項則修正為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而因98年5月20日修正公布的規定中，並未規範被告應於「歷次審判中」均自白方能減輕其刑，故被告於歷次審判中，即使只有
1次自白犯罪，仍符合該規定所稱「審判中自白」的要件而減輕其刑，司法實務向來也都為相同的解釋，故109年
1月15日修正公布的規定，要求被告須「歷次審判中」均自白，方有該條項減輕其刑規定的適用，對被告較為不利。經比較新舊法結果，於98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項規定，對被告最為有利。
（三）在被告就本件販賣第一級毒品犯行於偵查及本院審理中均自白的情形下，因被告行為時之規定，無從因自白獲得減輕其刑的機會，故其販賣第一級毒品犯行的最高度刑為死刑；而於98年5月20日所修正公布之毒品危害防制條例，因依該條例第17條第2項減輕其刑，故被告該犯行的最高度刑為無期徒刑；至於109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例，因該條例第17條第2項減輕其刑規定的適用要件較為嚴格，且被告於本案一審審理過程中未曾自白，無法依該規定減輕其刑，故被告該犯行的最高度刑仍為死刑。經前述綜合比較歷次修正規定後，以98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例規定對被告最為有利，依刑法第2條第1項但書，本件應適用98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項的規定。
二、毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所規定之販賣毒品既遂罪，應限於「銷售賣出」之行為已完成，方符合該等規定之構成要件（司法院釋字第792號解釋可為參考）。又販賣毒品賣出之著手，舉凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，即已著手實行販賣毒品之構成要件行為，即使之後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責（最高法院110年度台上字第2949號刑事判決可為參考）。本件被告基於販賣海洛因以營利的犯罪故意，與購毒者「文哥」商議交易毒品事宜，並就交易毒品的種類達成合意，且約定交易時間、地點，被告並就取得的海洛因進行分裝、前往約定的交易地點，依據前述說明，其顯已著手於販賣第一級毒品犯罪行為之實行，但因被告尚未將海洛因交付給「文哥」即遭查獲，而未完成交易，其犯罪行為僅止於未遂。從而，被告本件犯罪行為，是犯98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第
4條第6項、第1項的販賣第一級毒品未遂罪。起訴書認為被告前述犯行，是犯毒品危害防制條例第4條第1項的販賣第一級毒品既遂罪，依據前述說明，應有違誤，但因販賣第一級毒品既遂罪與販賣第一級毒品未遂罪之間，原本就是適用同一法條，只是犯罪結果不同，故不生變更起訴法條的問題。
三、被告取得前述海洛因及甲基安非他命的時間，雖然差距數天，但除被告於本院審判程序中所辯以外（即前述參、四部分），依據被告先前歷次所為的陳述，其取得該二種毒品的緣由相同（只是被告所稱毒品來源為王琳元部分，無法予以採認，詳後述），且卷內亦無其他證據足以認定被告是基於不同緣由而取得該二種毒品，因此，被告基於同一緣由，於短短數日內分別取得前述海洛因及甲基安非他命，所為應屬法律概念的一行為，而其以一行為同時觸犯持有逾量之第一級毒品犯行及持有逾量之第二級毒品犯行（98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例，已有現行法第11條第3、4項的規定，而本件經罪數競合後的論罪法條，既然是適用98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例，就此等不另論罪的所犯法條，自應予以整體適用；又檢察官起訴意旨，雖以被告基於販賣第二級毒品的犯罪故意，販入前述甲基安非他命，而認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項的販賣第二級毒品罪嫌，但起訴意旨就此部分的事實認定並不可採，已如前述，故檢察官此部分的論罪法條並不恰當，但因社會基本事實相同，本院自應依刑事訴訟法第300條的規定變更起訴法條而為判決），應依刑法第55條前段的規定，從一重論以持有逾量之第一級毒品犯行。又被告所犯持有逾量之第一級毒品犯行，乃屬低度行為，應為其販賣第一級毒品未遂的高度行為所吸收，故不另外論罪。
四、刑的加重、減輕事由
（一）98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項規定中所稱之「自白」，是指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。本件被告就前述販賣第一級毒品未遂犯行，於97年7月23日偵訊及本院審理中，均坦承有著手販賣海洛因的行為，已如前述，故其已就自己犯罪事實之主要部分為肯定供述，依據前述說明，自符合上述規定所稱「於偵查及審判中均自白」的要件，應依上述規定予以減輕其刑。但考量被告就前述販賣第一級毒品未遂犯行，除為上述2次自白外，於原審審理及先前其他3次的二審審理中，均否認犯行，在案件歷時許久之後，才於本院審理中自白犯行，對於減省司法資源的助益有限，故應予降低減讓幅度而為量刑，併予指明。
（二）被告就前述販賣第一級毒品犯行，雖然已經著手實行該犯行的構成要件行為，但並未成功將所販賣的毒品交付給買受人，犯罪行為屬於未遂階段，情節較為輕微，故依據刑法第25條第2項的規定，按既遂犯的刑度減輕其刑。
（三）關於毒品危害防制條例第17條第1項規定部分
1、98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第1項
規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」（此規定於被告行為後亦有修正，但因被告不符合此部分歷來規定之減輕或免除其刑要件，故以被告本件其他部分所適用之98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例規定進行說明），而該規定所稱「供出毒品來源，因而查獲」，是指被告供出毒品來源的相關資料（例如上手的姓名、年籍、住居所或其他足以辨別的特徵等），使有調查或偵查犯罪職權的公務員因而對該毒品來源發動調查或偵查並進而破獲。
2、被告於本案遭查獲之後，除於本院審判程序辯解如前（即
前述參、四部分），在其餘的供述內容中，雖均一致供稱附表編號1至14所示海洛因、甲基安非他命等毒品的來源為王琳元。然而，證人王琳元於原審審理中到庭作證時，否認其有交付任何毒品給被告（見原審卷一第187至193頁）；而如前所述，本件案發當時，警方人員有對被告所使用的行動電話進行通訊監察，但也未發現被告與王琳元間有相關可疑的對話內容；此外，依據本案卷內所存其他證據資料，亦無任何事證顯示王琳元有交付附表編號1至14所示之海洛因、甲基安非他命給被告。因此，並無從僅依被告的單一指述，就認定王琳元乃是被告的毒品來源，此外，依據本案卷內事證，也未顯示王琳元有因被告的供述，而遭檢警人員破獲其販賣或轉讓第一、二毒品犯行。從而，被告本件犯行，並無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
（四）刑法第59條的酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即使宣告法定低度刑期，仍嫌過重，或因立法至嚴，確有情輕法重的情形，始有其適用。本院考量販賣毒品乃是我國嚴格查緝的犯罪行為，凡是具有一般智識能力及社會歷練的人，都知道不能夠從事，而被告案發時為心智成熟的成年人，且表示自己的學歷為高中肄業（見更三卷第230頁），在本院審理中也能夠應答自如，可見其智識能力並沒有不如一般正常人的情形，對上述嚴禁販賣毒品的情形，自然無法推稱不知，卻仍然為本件販賣第一級毒品（未遂）犯行，且依卷內事證，亦未顯示其是因為特殊環境或原因才為本件犯行，故其的犯罪動機及犯罪情狀在客觀上並沒有足以引起一般同情之處。另被告持有的第一、二級毒品數量甚多，不但不是一般毒品施用者所會持有的數量，甚至一般小型毒販所會持有的毒品數量，也遠低於被告所持有的毒品數量，故被告的犯罪情節與同類型犯罪的行為人相較，並不輕微。此外，對照被告本案的整體犯罪情節及販賣第一級毒品未遂罪的法定刑及經前述減輕之後的處斷刑，本院也認為並無即使宣告法定最低度刑仍嫌過重或情輕法重的狀況，自無從依刑法第59條規定予以酌減其刑，併予說明。
（五）刑事妥速審判法第7條雖規定：「自第一審繫屬日起已逾
8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項」，但在計算是否為上述規定所稱「已逾8年未能確定之案件」時，有非常上訴之情形者，自判決確定日起至更為審判繫屬前之期間，應予扣除（最高法院104年度第5次刑事庭會議決議可為參考）。本案繫屬第一審的日期為97年9月22日（見原審卷一第1頁），至今雖然已逾8年，而有將近13年之久，但本案前於99年4月22日，曾經最高法院以99年度台上字第2400號，以被告上訴違背法律上之程式而判決上訴駁回確定，之後因最高檢察署檢察總長提起非常上訴，經最高法院於109年9月24日，以109年度台非字第148號判決撤銷原確定判決後，才又於109年10月12日繫屬本院（見更二卷第5頁），則於扣除前述判決確定日起至更為審判繫屬前的期間後（有將近10年6月之久），本案並非上述規定所稱「已逾8年未能確定之案件」，自無從依該規定減輕其刑。
（六）被告前述販賣第一級毒品未遂犯行，同時有98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項的減輕事由，應依刑法第70條規定遞減其刑。
五、原審就被告前述犯行，認為犯罪事證明確，因此予以論處罪刑，雖然有其依據，然而：
（一）如前所述，被告本件犯罪行為，已著手實行販賣第一級毒品犯行，原審認被告所為尚非販賣第一級毒品的著手行為，而就被告前述販賣第一級毒品未遂犯行論以毒品危害防制條例第5條第1項的意圖販賣而持有第一級毒品罪，應有不當。
（二）被告就所持有的第二級毒品甲基安非他命，並無販賣的意圖，已如前述，原審就此部分認被告有販賣的意圖，並論以毒品危害防制條例第5條第2項的意圖販賣而持有第二級毒品罪，亦有違誤。
（三）被告於本院審理中自白其販賣第一級毒品未遂犯行，再加以其於偵訊中亦曾自白，故符合98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，原審未及審酌適用，不免有未盡妥適之處。
（四）被告於本件犯行中，是持附表編號19所示行動電話作為犯罪所用之物，依法應諭知沒收、追徵（詳後述），而原審未為此一宣告，有所疏漏。
（五）綜上，被告以其持有第二級毒品犯行應諭知免訴為由而提起上訴部分，雖無理由，但其主張其販賣第一級毒品未遂犯行應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，及其持有第二級毒品部分並無販賣意圖而認原審此部分論罪法條錯誤等上訴理由，則有理由。此外，原審判決另有前述違誤、不當之處，自應由本院將原判決關於意圖販賣而持有第一級毒品部分（含同時犯意圖販賣而持有第二級毒品部分）及定執行刑部分，均予以撤銷改判。
六、本院綜合考量以下事項，就被告前述犯行，判處主文欄所載的刑度：
（一）被告知道海洛因、甲基安非他命分別是第一、二級毒品，施用者容易成癮，非但會對施用者身心造成傷害，且常使其經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂，進而危害國力，卻仍持有大量之海洛因及甲基安非他命，甚至著手為前述販賣第一級毒品犯行，所為助長毒品流通的可能性，自應依法接受刑事處罰。
（二）被告前述販賣第一級毒品未遂犯行，乃是獨自從事販賣毒品行為，故該犯罪行為自是其所主導，其犯罪惡性顯然重於依照指示交付毒品給買家或其他非居於主導地位而參與販賣毒品犯行等類型的行為人，又被告所持有之海洛因及甲基安非他命數量，分別如附表編號1至14所示，數量甚多，犯罪情節並非輕微。
（三）被告於本案查獲後，於97年7月23日偵訊時及本院審理中坦承前述犯行，但在其餘偵、審過程中則均否認犯行，另被告有嘗試供出毒品上游等犯後態度。
（四）被告前有其他犯罪經判處罪刑的紀錄，且為本件犯行時，尚在假釋期間（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表），足見被告素行不佳，且未能珍惜假釋寬典。
（五）被告學歷為高中肄業的智識程度、家庭經濟及其身體健康狀況（參見更三卷第230頁被告的陳述），及其他刑法第57條各款所規定的事項。
伍、沒收：
一、刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，所以關於沒收的法律適用，並沒有新舊法比較的問題，在新法施行之後，應一律適用新法的相關規定來處理。
二、扣案如附表編號1至11所示物品均為第一級毒品海洛因，而扣案如附表編號12至14所示物品則均為第二級毒品甲基安非他命，已如前述，且該等毒品均與被告本件犯行有關，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段的規定，與無法與上述毒品分離且無分離實益的包裝袋、盛裝容器，一併諭知沒收銷燬；至於鑑識耗損的毒品，既然已經滅失，所以不再諭知沒收銷燬。又本案曾經判決確定，而經本院向臺灣高雄地方檢察署查詢結果，該署表示扣案的甲基安非他命已經予以執行沒收銷燬，但又同時表示扣案海洛因未有執行沒收銷燬的紀錄，此有本院電話查詢紀錄單可以證明（見更三卷第135頁），而此與一般實務上的處理流程不符，故臺灣高雄地方檢察署現存的執行紀錄正確與否，尚待查證（即無法確認上述海洛因、甲基安非他命是否確均已執行沒收銷燬），且即使上述毒品均已執行沒收銷燬，在本院就原判決前述部分予以撤銷的情形下，為使相關執行行為有所依據，仍應由本院就上述毒品為沒收銷燬的諭知（下述沒收銷燬亦同，不另贅述）。
三、扣案如附表編號29、32、39、45等物品，經原審送鑑定結果，均驗出殘留有第一級毒品海洛因，已如前述（部分另殘留有甲基安非他命，詳如附表所載），且該等物品均是供被告分裝海洛因所用，此經本院認定如前，而與被告本件犯行有關，而殘留的毒品與其附著的物品無法分離且無分離實益，故應依毒品危害防制條例第18條第1項前段的規定，一併諭知沒收銷燬。另扣案如附表編號30、38、46等物品，經原審送鑑定結果，均驗出殘留有第二級毒品甲基安非他命，亦如前述（其中附表編號46所示物品另殘留有海洛因），其中附表編號46所示物品，是用以裝放在被告所駕駛自用小客車後車廂內所查獲的海洛因、甲基安非他命，至於附表編號30、38所示物品，雖無證據顯示是供被告本件犯罪所用，但既然與被告所持有的甲基安非他命同時遭查獲，衡情其上所殘留的甲基安非他命當為被告所持有甲基安非他命之一部，且所殘留的毒品與其附著的物品無法分離且無分離實益，故亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段的規定，一併諭知沒收銷燬。
四、如附表編號19所示行動電話1支（含SIM卡1枚），乃是供被告為前述犯行使用，此經本院認定如前，且該物品乃是被告所有，此經其陳述明確（見偵卷第6頁、原審卷一第50頁，故諭知沒收的對象為被告，而非其他第三人），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收。又上述行動電話雖曾經扣案，但因先前確定判決並未諭知沒收，按理應已發還被告（但如前所述，本件執行紀錄正確與否，尚待查證，故無法確認是否已經發還被告），故仍依刑法第38條第
4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、毒品危害防制條例第19條第2項規定：「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之」，而依上述規定於92年7月9日修正時的立法說明：「…應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正」，因此，應依上述規定沒收之交通工具，須以專供犯同條例第4條之罪所使用者為必要。本件被告為前述犯行時，雖然是駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往進行交易，但無證據證明該車輛是專供被告為前述販賣第一級毒品犯行使用，依據前述說明，與毒品危害防制條例第19條第2項宣告沒收的要件不符，故不為沒收之宣告。
六、如附表所示其餘扣案物品，均與被告前述犯行無關（部分已於被告其他犯行中諭知沒收或沒收銷燬，詳如附表備註欄所載），故不於本案中宣告沒收或沒收銷燬。
陸、被告被訴槍砲彈藥刀械管制條例及持有第二級毒品大麻部分，已經最高法院及本院前審判決確定，故不屬於本院審判的範圍，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官洪期榮提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國110年8月17日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官李嘉興法官陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年8月17日
書記官吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條：
98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第4條第1項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬───┬───────────────┬────────┬─────────┐│編號│扣押物│扣案物品│扣獲地點│備註│││品目錄││││││表編號││││├───┼───┼───────────────┼────────┼─────────┤│1│1│第一級毒品海洛因1包（毛重1.40│王綜焱所駕駛自用│編號1至11所示物品││││公克）│小客車之駕駛座下│經送鑑驗結果，確均│││││方│為第一級毒品海洛因│├───┼───┼───────────────┼────────┤，合計淨重215.22公││2│2│第一級毒品海洛因1包（毛重0.35│同上│克（空包裝總重18.││││公克）││62公克），純度54.│├───┼───┼───────────────┼────────┤59％，純質淨重合││3│31│第一級毒品海洛因1包（毛重36.2│王綜焱所駕駛自用│計117.49公克，於本││││公克）│小客車副駕駛座下│案宣告沒收銷燬│││││方││├───┼───┼───────────────┼────────┤││4│32│第一級毒品海洛因1包（毛重2.7│同上│││││公克）│││├───┼───┼───────────────┼────────┤││5│33│第一級毒品海洛因1包（毛重│同上│││││20.00公克）│││├───┼───┼───────────────┼────────┤││6│34│第一級毒品海洛因1包（毛重22.9│王綜焱所駕駛自用│││││公克）│小客車後車廂內││├───┼───┼───────────────┼────────┤││7│35│第一級毒品海洛因1包（毛重55.1│同上│││││公克）│││├───┼───┼───────────────┼────────┤││8│36│第一級毒品海洛因1包（毛重│同上│││││47.15公克）│││├───┼───┼───────────────┼────────┤││9│37│第一級毒品海洛因1包（毛重35.4│同上│││││公克）│││├───┼───┼───────────────┼────────┤││10│38│第一級毒品海洛因1包（毛重7.85│同上│││││公克）│││├───┼───┼───────────────┼────────┤││11│39│第一級毒品海洛因1包（毛重4.0│同上│││││公克）│││├───┼───┼───────────────┼────────┼─────────┤│12│9│第二級毒品甲基安非他命1碗（毛│王綜焱租屋處客廳│經送鑑驗結果，確為││││重310公克）││第二級毒品甲基安非││││││他命，驗後淨重101.││││││905公克，純質淨重││││││57.978公克，於本案││││││宣告沒收銷燬│├───┼───┼───────────────┼────────┼─────────┤│13│11│第二級毒品甲基安非他命1包（毛│同上│經送鑑驗結果，確為││││重0.45公克）││第二級毒品甲基安非││││││他命，驗後淨重0.22││││││7公克，於本案宣告││││││沒收銷燬│├───┼───┼───────────────┼────────┼─────────┤│14│40│第二級毒品甲基安非他命1包（毛│王綜焱所駕駛自用│經送鑑驗結果，確為││││重0.6公克）│小客車後車廂內│第二級毒品甲基安非││││││他命，驗後淨重0.31││││││2公克，於本案宣告││││││沒收銷燬。│├───┼───┼───────────────┼────────┼─────────┤│15│3│分裝袋1包│王綜焱所駕駛自用│與本案犯行無關，不│││││小客車之駕駛座下│宣告沒收│││││方││├───┼───┼───────────────┼────────┼─────────┤│16│4│新臺幣千元鈔票100張│同上│同上│├───┼───┼───────────────┼────────┼─────────┤│17│5│SAMSUNG牌銀藍色行動電話1具（│同上│同上││││含門號SIM卡1枚）│││├───┼───┼───────────────┼────────┼─────────┤│18│6│SAMSUNG牌黑色行動電話1具（含│同上│同上││││門號SIM卡1枚）│││├───┼───┼───────────────┼────────┼─────────┤│19│7│SAMSUNG牌灰色行動電話1具（含│同上│供本件犯罪所用之物││││門號0000000000號SIM卡1枚）││，於本案諭知沒收及││││││追徵│├───┼───┼───────────────┼────────┼─────────┤│20│8│SAMSUNG牌銀色行動電話1具（含│同上│與本案犯行無關，不││││門號SIM卡1枚）││宣告沒收│├───┼───┼───────────────┼────────┼─────────┤│21│10│第二級毒品大麻1包（毛重9.9公│王綜焱租屋處客廳│於王綜焱持有第二級││││克）││毒品大麻案件宣告沒││││││收銷燬確定│├───┼───┼───────────────┼────────┼─────────┤│22│12│使用過夾鏈袋2個│同上│於王綜焱施用毒品案││││││件宣告沒收確定│├───┼───┼───────────────┼────────┼─────────┤│23│13│夾鏈袋1包│同上│與本案犯行無關，不││││││宣告沒收│├───┼───┼───────────────┼────────┼─────────┤│24│14│研磨機1台│同上│同上│├───┼───┼───────────────┼────────┼─────────┤│25│15│塑膠長管2支│同上│於王綜焱施用毒品案││││││件宣告沒收確定│├───┼───┼───────────────┼────────┼─────────┤│26│16│玻璃球4個│同上│於王綜焱施用毒品案││││││件宣告沒收確定│├───┼───┼───────────────┼────────┼─────────┤│27│17│吸食器1組│同上│於王綜焱施用毒品案││││││件宣告沒收確定│├───┼───┼───────────────┼────────┼─────────┤│28│18│咖啡因2瓶│同上│於王綜焱施用毒品案││││││件宣告沒收確定│├───┼───┼───────────────┼────────┼─────────┤│29│19│電子磅秤1台│同上│經送鑑驗結果，殘留││││││微量海洛因及甲基安││││││非他命，於本案宣告││││││沒收銷燬│├───┼───┼───────────────┼────────┼─────────┤│30│20│磅秤1台│同上│經送鑑驗結果，殘留││││││微量甲基安非他命，││││││於本案宣告沒收銷燬│├───┼───┼───────────────┼────────┼─────────┤│31│21│玻璃吸食器1組│同上│於王綜焱施用毒品案││││││件宣告沒收確定│├───┼───┼───────────────┼────────┼─────────┤│32│22│壓模具1組│同上│經送鑑驗結果，殘留││││││微量海洛因，於本案││││││宣告沒收銷燬│├───┼───┼───────────────┼────────┼─────────┤│33│23│黑色棉襪1只│王綜焱租屋處房間│與本案犯行無關，不││││││宣告沒收│├───┼───┼───────────────┼────────┼─────────┤│34│24│制式子彈7顆│同上│其中3顆於送鑑定時││││││經試射，剩餘4顆於││││││王綜焱槍砲案件宣告││││││沒收確定│├───┼───┼───────────────┼────────┼─────────┤│35│25│制式手槍1支│同上│於王綜焱槍砲案件宣││││││告沒收確定│├───┼───┼───────────────┼────────┼─────────┤│36│26│第二級毒品大麻1包（毛重1.4公│王綜焱住處│於王綜焱持有第二級││││克）││毒品大麻案件宣告沒││││││收銷燬確定│├───┼───┼───────────────┼────────┼─────────┤│37│27│夾鏈袋1包│同上│與本案犯行無關，不││││││宣告沒收│├───┼───┼───────────────┼────────┼─────────┤│38│28│磅秤1組│同上│經送鑑驗結果，殘留││││││微量甲基安非他命，││││││於本案宣告沒收銷燬│├───┼───┼───────────────┼────────┼─────────┤│39│29│封口機1組│同上│經送鑑驗結果，殘留││││││微量海洛因，於本案││││││宣告沒收銷燬│├───┼───┼───────────────┼────────┼─────────┤│40│30│黑色棉襪1只│王綜焱所駕駛自用│與本案犯行無關，不│││││小客車副駕駛座下│宣告沒收│││││方││├───┼───┼───────────────┼────────┼─────────┤│41│41│第二級毒品大麻1包（毛重1.2公│王綜焱所駕駛自用│於王綜焱持有第二級││││克）│小客車後車廂內│毒品大麻案件宣告沒││││││收銷燬確定│├───┼───┼───────────────┼────────┼─────────┤│42│42│第二級毒品大麻1包（毛重0.3公│同上│同上││││克）│││├───┼───┼───────────────┼────────┼─────────┤│43│43│第二級毒品大麻煙3支（毛重1.1│同上│同上││││公克）│││├───┼───┼───────────────┼────────┼─────────┤│44│44│玻璃球1組│同上│於王綜焱施用毒品案││││││件宣告沒收確定│├───┼───┼───────────────┼────────┼─────────┤│45│45│數位電子磅秤1台│同上│經送鑑驗結果，殘留││││││微量海洛因及甲基安││││││非他命，於本案宣告││││││沒收銷燬│├───┼───┼───────────────┼────────┼─────────┤│46│46│黑色手拿包1只（用以裝放在王綜│同上│經送鑑驗結果，殘留││││焱所駕駛自用小客車後車廂內所查││微量海洛因及甲基安││││獲的海洛因、甲基安非他命）││非他命，於本案宣告││││││沒收銷燬│└───┴───┴───────────────┴────────┴─────────┘