臺灣高雄地方法院114年度原訴字第7號刑事判決

臺灣 高雄 地方法院刑事判決

114年度原訴字第7號

公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告魏仲昇

指定辯護人本院公設辯護人 黃綺雯

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第22597號），本院判決如下：

　　主　文

魏仲昇共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。

扣案如附表編號1至2所示之物均沒收。

　　犯罪事實

魏仲昇知悉愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟與通訊軟體「微信」暱稱「卡爾爺24h」、綽號「亮仔」之人共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由「卡爾爺24h」使用通訊軟體「微信」於民國113年7月9日11時41分許，發送「品項全面降價，小姐配美酒天長又地久，上頭套餐，微醺小套餐，狀況中套餐，5節+10酒=6000，上頭大套餐，10節+10酒=8500，組合美酒不多送，重質重量，高高在上，組合優惠多更多，大高雄專車配送火速抵達，小本經營恕不賒帳轉帳，專員在線歡迎來電」等暗示販賣毒品之訊息（下稱本案訊息），欲與有意購買毒品之不特定購毒者接洽、約定交易細節。適員警執行網路巡邏發現本案訊息，遂喬裝買家與「卡爾爺24h」私訊聯繫，達成以新臺幣（下同）2,000元之價格交易愷他命2克，並約定在高雄市○○區○○路00巷00號交易。嗣魏仲昇收受「亮仔」所交付之愷他命1包，意圖販賣而持有之，並前往上址與喬裝買家之員警交易，於交付愷他命1包予員警後，旋為員警當場逮捕，因而止於未遂，並當場扣得如附表編號1所示第三級毒品愷他命1包(檢驗前、後淨重均詳如附表編號1「鑑定結果」欄所載)，及如附表編號2所示供魏仲昇聯絡本次販賣毒品事宜所用之IPHONE行動電話1支，始查悉上情。

　　理　由

一、證據能力

　㈠本判決所引具有傳聞證據性質之證據資料，經檢察官、被告魏仲昇及辯護人於本院準備程序中均明示同意有證據能力（見本院卷第43頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，認以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。

　㈡至卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本案待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見警卷第5至13頁、偵卷第17至20頁、本院卷第41頁、第67頁），並有員警職務報告（見警卷第1頁）、對話譯文一覽表（見警卷第33至35頁）、通訊軟體「微信」對話紀錄截圖（見警卷第37至39頁）、現場照片（見警卷第40至42頁），復有如附表編號1至2所示之物扣案為憑，有高雄市政府鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第19至25頁）、扣押物品照片可佐（見警卷第43至46頁）。而扣案如附表編號1所示之物，經送鑑定，結果含有第三級毒品愷他命成分（檢驗前、檢驗後淨重詳如附表編號1「鑑定結果」欄所載），有高雄市立凱旋醫院114年2月5日高市凱醫驗字第90592號濫用藥物成品檢驗鑑定書足稽（見偵卷第57頁），足認被告任意性自白與事實相符，應堪採信。

　㈡又所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問。查本案被告所為販賣第三級毒品未遂犯行雖係經員警誘捕偵查，尚未實際取得價金，惟被告於本院審理中供稱：「亮仔」說送過去就給我500元等語（見本院卷第41頁），足證被告為本案販賣第三級毒品未遂之犯行，其主觀上具有以販賣第三級毒品從中賺取不法利益之營利意圖，應屬明確。

　㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

　㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。復按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為（最高法院100年度台上字第6466號判決意旨參照）。經查，同案共犯「卡爾爺24h」先使用通訊軟體「微信」發送暗示販賣毒品之訊息，再由被告 持愷 他命至上址與員警交易並欲取得價金2,000元，被告本有販賣愷他命之故意，且與喬裝買家之員警就買賣第三級毒品之價金及數量等重要內容已達成合致，已著手販賣毒品行為，因喬裝買家之員警自始無實際向被告購買毒品之真意，僅能論以販賣未遂。

　㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告販賣毒品前，意圖販賣而持有如附表編號1所示之愷他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「卡爾爺24h」、「亮仔」就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。

　㈢刑之減輕事由

　⒈刑法第25條第2項減輕事由：

　　按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告販賣第三級毒品之行為，已著手於販賣行為之實施，惟因員警喬裝買家，自始不具購買毒品之真意，其犯罪屬未遂，所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

　⒉毒品危害防制條例第17條第2項減輕事由：

　　按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告販賣第三級毒品未遂之犯罪事實，於偵查中及本院審理時均有自白，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

　⒊毒品危害防制條例第17條第1項減輕事由：

　　按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查，被告於警詢及偵查中供稱：上禮拜我跟朋友「亮仔」去喝酒，他跟小蜜蜂買的毒品；上週日晚上，在五福享溫馨喝酒時，「亮仔」拿給我扣案的愷他命等語（見警卷第10頁、偵卷第18頁），復於本院審理中供稱：我完全不認識上游等語（見本院卷第74頁），可知被告均未能供出毒品來源之真實姓名或身分等資料供查緝，顯無從確認毒品來源之真實身分。復經本院就本案是否因被告供述而查獲毒品來源乙節，函詢高雄市政府警察局鳳山分局及臺灣高雄地方檢察署，據覆：未因被告之供述因而查獲任何毒品上游、其他正犯或共犯等情，有臺灣高雄地方檢察署114年4月25日雄檢冠麟113偵22597字第11490354040號函暨所附高雄市政府警察局鳳山分局職務報告足稽（見本院卷第47至49頁），故被告本案無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。

　⒋刑法第59條：

　　至辯護人固以被告年紀尚輕，本案並非主導地位，且遭扣案的毒品才一點多公克，數量甚少，又被告並無獲利，請求依刑法第59條給予被告減刑等語。然考量本案被告知悉毒品輕則戕害施用者個人身心健康，重則使施用者傾家蕩產、甚而破壞社會治安，竟無視於此，仍販賣第三級毒品愷他命，犯罪情節、危害社會之程度非輕，在客觀上實無憫恕之處，其罪行又已有前述減刑事由，依法減輕其刑後，尤難認有何情輕法重、在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

　⒌綜上，被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，有刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等減刑規定之適用，應依刑法第70條之規定依序遞減其刑。

　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告應知毒品對社會治安具有相當危害，依法不得販賣，卻仍圖不法利益，欲販賣予他人施用，危害他人身體健康及社會秩序匪淺，所為實屬不該；惟念及被告始終坦承犯行，犯後態度尚可，復酌以被告與喬裝買家之員警約定交易毒品之數量、金額尚非甚鉅，及扣案之毒品尚未流入市場，於第三人取得前即遭警查獲，及如法院前案紀錄表所示之前科素行，暨被告於本院審理中自陳之教育程度、家庭經濟及生活狀況（見本院卷第75頁）等一切情況，量處如主文第1項所示之刑。

　㈤不予宣告緩刑之說明：　

　　辯護人雖請求本院給予被告緩刑之宣告等語（見本院卷第75至76頁），惟按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可佐，被告固合於得宣告緩刑之要件，惟審酌被告依其智識程度及社會生活經驗，當知悉毒品禍害社會至深，為我國法律明文禁止，仍為圖販毒之不法利益販賣毒品，本院認仍有執行刑罰使其知所警惕之必要，爰不予宣告緩刑。

四、沒收部分

　㈠扣案如附表編號1所示之愷他命1包：

　　按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查扣案如附表編號1所示之愷他命1包，為被告販賣予喬裝買家之員警之毒品，業經被告供承在卷（見本院卷第42頁），又扣案如附表編號1所示之愷他命，經送鑑驗，結果含有愷他命成分，已如前述，核屬違禁物，是上開物品應依刑法第38條第1項宣告沒收。又盛裝上開毒品之外包裝，其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益及必要，應視同毒品，亦應依法宣告沒收。而鑑驗所耗損之第三級毒品部分，既經鑑定機關取樣而鑑析用罄，足認該部分之毒品業已滅失，爰不另宣告沒收。

　㈡扣案如附表編號2所示IPHONE黑色行動電話1支：

　　按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，此為刑法第38條第2項之特別規定，應優先適用。經查，扣案如附表編號2所示之IPHONE黑色行動電話1支，係供被告與喬裝買家之員警聯絡販賣第三級毒品事宜所用之物，為被告所坦認（見本院卷第41頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問是否屬於被告所有，予以宣告沒收。

　㈢犯罪所得部分：

　　被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行，因遭員警查獲而未實際收取犯罪所得，自毋庸宣告沒收或追徵犯罪所得。

　㈣其餘扣案物：

　　至扣案之現金4萬1,300元，係被告做板模工作之薪水；除扣案之黑色手機以外，另一支扣案手機為被告所有，與本案並無關聯等情，經被告供述在卷（見本院卷第41頁），卷內亦乏證據證明扣案之現金4萬1,300元、IPHONE12藍色行動電話與被告本案犯行有何關聯，自無庸諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭玉屏提起公訴，檢察官姜麗儒到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　25　　日

　　　　　　　　　刑事第十四庭　審判長法　官　鄭詠仁

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳永盛

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李茲芸

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　25　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳良美

附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第3項、第6項

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：扣案物品