臺灣高等法院臺南分院104年度上訴字第365號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院104年上訴字第365號刑事判決

裁判日期：民國104年07月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上訴字第365號上訴人即被告 黃欣儀
蔡晉豪 上二人共同選任辯護人 蘇文奕 律師
陳郁芬 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院103年度訴字第808號中華民國104年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第7194號、第12535號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃欣儀與 戴瑞億 （綽號 黑仔 ，經原審判處罪刑，未據上訴而確定）前為同居男女朋友關係，均明知愷他命（即Ketamine，俗稱K他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法持有（純質淨重超過二十公克以上），竟基於共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之犯意聯絡，於民國103年5月5日23時許，共同出資在臺南市北區○○夜市○○汽車旅館旁，向真實姓名年籍不詳、綽號「 毛仔 」之成年男子，以新臺幣（下同）17,000元之價格，購買第三級毒品愷他命50公克後，放置在其2人居住之臺南市○○區○○街○○○號A棟0樓之0住處（下稱○○街住處）而共同持有之。嗣於103年5月12日7時20分許，警方經戴瑞億同意至其上開○○街住處搜索，當場自戴瑞億處扣得上開與黃欣儀共同出資購買及持有如附表一編號1至16所示之第三級毒品愷他命16包（檢驗前淨重46.06公克、檢驗後淨重45.691公克，檢驗前總純質淨重28.252公克），另自黃欣儀處扣得上開與戴瑞億共同出資購買及持有如附表一編號17所示之第三級毒品愷他命1罐（檢驗前淨重0.208公克、檢驗後淨重
0.185公克，檢驗前總純質淨重0.156公克）；另扣得戴瑞億持有之HTC行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）等物品。
二、黃欣儀、蔡晉豪均明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係政府依據毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣愷他命營利之犯意聯絡，由黃欣儀提供愷他命及有施用愷他命需求之名單予蔡晉豪，由蔡晉豪於附表二所載之時、地，以附表二所載之方式販賣愷他命予附表二所示之人，而有附表二所載之所得，蔡晉豪再將販賣所得，與黃欣儀為六、四分帳或五、五分帳。嗣於103年5月12日7時20分許，經警持臺灣臺南地方法院所核發之搜索票至蔡晉豪之臺南市○區○○○路○段0巷0號0樓住處搜索，當場扣得蔡晉豪持有供其本件販賣第三級毒品所用之IPHONE行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）。嗣黃欣儀犯罪後未經發覺前，於103年5月27日至臺灣臺南地方法院檢察署主動向檢察官表示其與蔡晉豪共犯如附表二所示之7次販賣第三級毒品愷他命犯行，而自首接受裁判，循線查獲上情。
三、案經臺南市政府警察局第六分局報告暨臺灣臺南地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理由
一、關於證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用具有傳聞性質之證據，檢察官、被告及辯護人均表示同意作為證據（見本院卷第151頁），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認均具證據能力。
二、被告黃欣儀與共同被告戴瑞億共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分：
㈠、訊據被告黃欣儀於偵查、原審及本院坦承其與戴瑞億於上揭時地，以上揭價格購買50公克之愷他命，以備供己施用，購入後其等並將 上開愷 他命放置在其等同居之○○街住處而共同持有，嗣警方於103年5月12日7時50分許在上開住處執行搜索，自戴瑞億處所扣得之第三級毒品愷他命16包（檢驗前淨重46.06公克、檢驗後淨重45.691公克，檢驗前總純質淨重28.252公克）及自黃欣儀處所扣得之第三級毒品愷他命1罐（檢驗前淨重0.208公克、檢驗後淨重0.185公克，檢驗前總純質淨重0.156公克）為其等所有等情（見102年度他字第5245號卷〈下稱偵一卷〉第134至135、164至165頁，103年度偵字第7194號卷〈下稱偵二卷〉第206頁反面，103年度偵字第7213號卷〈下稱偵三卷〉第38頁正反面，原審卷第52頁反面，本院卷第196頁）；核與共同被告 戴瑞益 於警詢、偵查、原審所供述之情節相符（見警卷第1至3頁，103年度偵字第7213號卷第8至10頁，原審卷第60頁正反面），復有臺灣臺南地方法院103年聲搜字第481號搜索票（見警卷第41頁）、臺南市政府警察局第六分局對戴瑞億之搜索扣押筆錄、毒品案件扣押物品清冊各1紙（見警卷第44至45頁）、臺南市政府警察局第六分局對黃欣儀之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見偵一卷第143、144頁）、戴瑞億涉嫌毒品案刑案現場照片30張（見警卷第46至60頁）、被告黃欣儀扣案物品照片10張（見偵一卷第147至151頁）等在卷可稽。
㈡、又自共同被告戴瑞億處所扣得之白色粉末結晶16包，經送鑑定之結果，均含有第三級毒品愷他命成分，驗前總純質淨重為28.252公克等情，有臺南市政府警察局第六分局偵辦毒品危害防制條例案件毒品初步檢驗報告單1張（見警卷第61頁）及 高雄 市立凱旋醫院103年5月26日高市凱醫驗字第28592號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（見偵三卷第51至56頁）在卷足憑；自被告黃欣儀處所扣得之第三級毒品愷他命1罐，含有第三級毒品愷他命成分，且其驗前總純質淨重為0.156公克之情，亦有臺南市政府警察局第六分局查獲黃欣儀涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單1張（見偵一卷第146頁）、高雄市立凱旋醫院103年6月13日高市凱醫驗字第28808號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（見原審卷第66頁）等在卷可憑，堪認被告黃欣儀前開出於任意性之自白與事實相符，此部分犯罪事實之事證明確，被告黃欣儀與共同被告戴瑞億上開共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上犯行，堪予認定。
三、被告黃欣儀、蔡晉豪共同販賣第三級毒品部分：
㈠、被告黃欣儀、蔡晉豪於偵查、原審及本院對上開事實欄二（即如附表二所示）販賣第三級毒品犯罪事實均坦承不諱（見偵二卷第205至207、213至216、220頁，原審卷第52頁反面、88頁反面，本院卷第201頁），所供情節悉相符合。被告蔡晉豪於附表二所示交易時間、地點分別交付第三級毒品愷他命予如附表二所示之交易對象並收取如附表二所示現金之事實，亦與證人 黃柏 宴於警詢、偵訊（見偵一卷第35至38頁，偵二卷第198至199頁）、證人 林宥 頵於警詢、偵訊（見偵二卷第95至100、117至118頁）、證人 黃文昇 於警詢、偵訊（見偵二卷第121至125、139至140頁）、證人 陳祉 諺於警詢、偵訊（見偵二卷第143至147、161至162頁）證述向被告蔡晉豪購買毒品之情節均大致相符，此外，復有原審103年聲監字第77號通訊監察書及電話附表、門號0000000000之通訊監察譯文各1份（見警卷第16至30頁、偵一卷第39、138頁、偵二卷第33至59、101、102、126、152至154、169頁）、門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單1份（見偵二卷第62頁）、原審103年聲搜字第481號搜索票1紙（見偵二卷第63頁）、臺南市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1紙（見偵二卷第64、65頁）、103年5月12日蔡晉豪涉嫌毒品危害防制條例案現場搜索查扣照片2張（見偵二卷第70頁）、臺南市警察局第六分局指認犯罪嫌疑人照片一覽表（見偵二卷第108至109、127至128、156至157、176至177頁）、毒品案件被告通聯紀錄表1份（見偵二卷第77至78頁）、0000000000電話撥出十通、撥入十通照片共4張（見警卷第69至70頁）、被告蔡晉豪手機通訊錄照片42張（見偵二卷第79至84頁）等在卷可稽，足認被告黃欣儀、蔡晉豪之上開自白與事實相符，堪可採信，其等共同販賣第三級毒品犯行，堪予認定。
㈡、販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且一般民眾普遍認知政府對於毒品交易一向查禁森嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，倘無利可圖，應無甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而無端從事愷他命買賣之工作，且被告黃欣儀、蔡晉豪均已坦承意圖營利而販賣第三級毒品愷他命，足證其等係由販入與賣出之量價差異汲取利潤，具有販賣之營利意圖甚明。
四、綜上，被告黃欣儀如事實欄一所載與共同被告戴瑞億共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上；被告黃欣儀、蔡晉豪如事實欄二所載共同販賣第三級毒品愷他命犯行，事證明確，均堪認定，應予依法論科。
五、論罪科刑及維持原判決之理由：
㈠、按被告黃欣儀、蔡晉豪行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統華總一義字第00000000000號令修正公布，依同時修正之毒品危害防制條例第36條後段規定，自公布日即104年2月4日施行，其法定刑由「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，以適用修正前之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前之舊法論處。
㈡、核被告所為：⒈黃欣儀就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪。起訴意旨雖未敘及被告黃欣儀與共同被告戴瑞億共同持有附表一編號17所示之愷他命1罐之事實，然被告黃欣儀及共同被告戴瑞億於原審審理中均供稱：警方於103年5月12日在臺南市○○區○○街○○○號0棟0樓之0搜索時，自被告黃欣儀處搜索扣押之愷他命1罐，亦係檢察官起訴之103年5月5日23時2人共同出資向真實年籍姓名不詳綽號「毛仔」之成年男子購買的50公克之其中一部分等語（見原審卷第100頁反面、第101頁）。是被告黃欣儀係以一持有行為同時持有附表一編號1至17所示純質淨重合計已達20公克以上之愷他命，故此部分事實自為起訴效力所及，本院自得併予審理。被告黃欣儀與共同被告戴瑞億就所犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。⒉核被告黃欣儀、蔡晉豪就事實欄二所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告黃欣儀、蔡晉豪就販賣第三級毒品罪（共7罪）犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告黃欣儀所犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪及販賣第三級毒品罪（7罪）；被告蔡晉豪所犯販賣第三級毒品罪（7罪）間，均犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查本案經警查獲後，被告黃欣儀、蔡晉豪對於上開事實欄二所載販賣第三級毒品之犯行，於偵查中及原審、本院審理時均自白犯行，是就其等所涉此部分犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑。
㈣、另被告黃欣儀之辯護人於原審雖為被告黃欣儀辯護稱：被告黃欣儀有供出毒品來源，應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用，惟按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文，然其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查被告黃欣儀雖曾提出其毒品上游綽號「大罐」、「小罐」供承辦之臺南市政府警察局第六分局偵查佐繼續追查，然經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官調閱通聯等相關資料，據以於103年9月15日向臺灣臺南地方法院聲請通訊監察時，始知本案所欲通訊監察之行動電話，均業經該署法股江主任檢察官以103年度聲監字第336號監聽中，故無法實施通訊監察進一步追查毒品上游，其所簽分之103年他字第3704號案件因此簽結；另目前江主任該案業已偵獲等情，有臺灣臺南地方法院檢察署103年12月24日 南檢玲 任103偵12535字第80495號函1紙（見原審卷第79至80頁）在卷可參，是被告黃欣儀本件所犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品犯行部分，尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈤、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條定有明文。查關於被告黃欣儀販賣第三級毒品部分（共7罪），被告黃欣儀於偵查機關尚未發覺其與同案被告蔡晉豪共犯上開販賣第三級毒品犯行前，即於103年5月27日主動向臺灣臺南地方法院檢察署檢察官供述其與同案被告蔡晉豪共犯該等犯行而自首，此有被告黃欣儀103年5月27日之偵訊筆錄可參（見偵二卷第205至207頁），並接受法院裁判，核被告黃欣儀所為已符合刑法第62條自首之要件，爰就此部分，依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並與前揭偵審自白減刑部分，依法遞減之。
㈥、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決酌參）。查辯護人雖為被告蔡晉豪辯護稱：
被告蔡晉豪販賣第三級毒品次數僅有7次，販售總金額為5,800元，且為本案犯行時年甫滿18歲不久，其父母於被告蔡晉豪2歲離異，家庭功能不足，實是情輕法重，請再依刑法第59條減輕其刑云云。惟查有鑑於國內毒品泛濫，因販毒者供應毒品予施用者，危害他人身心健康，並導致嚴重危害社會安寧秩序，政府乃立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，故本院審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀後，認為被告黃欣儀、蔡晉豪不思以正常管道賺取金錢，販賣第三級毒品賺取利益，且犯行多達7次，而被告2人犯罪當時並無特殊之原因與環境。再者，被告黃欣儀、蔡晉豪均就所涉之販賣第三級毒品犯行於偵審中自白，就其自白犯行之部分均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，而修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定之販賣第三級毒品罪，法定本刑為5年以上有期徒刑，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，為2年6月以上有期徒刑，又被告黃欣儀販賣第三級毒品部分，亦均依據自首之規定遞減輕之，是本案情形並無情輕法重、顯可憫恕及縱使量處法定最低刑度之刑仍嫌過重之情形，尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之必要。
㈦、原判決以被告黃欣儀、蔡晉豪上開犯行，罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第11條第5項、第4條3項（修正前）、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第9款、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第62條前段等規定，審酌被告黃欣儀、蔡晉豪明知施用毒品者一旦上癮，不僅嚴重戕害施用者身心健康，且往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，被告黃欣儀與共同被告戴瑞億共同出資購買純質淨重20公克以上之愷他命而持有之，被告黃欣儀、蔡晉豪更為圖私利竟不惜販賣毒品，危害國民身心健康及社會風氣，侵害社會法益甚鉅，然念及被告黃欣儀、蔡晉豪均無任何刑事前案紀錄，素行尚佳，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，被告黃欣儀為本件持有、販賣第三級毒品犯行時年僅19歲；被告蔡晉豪為本件販賣第三級毒品犯行時年僅18歲，年紀尚輕，智慮未周，又被告黃欣儀所持有之第三級毒品之數量非鉅，持有之時間尚短；被告黃欣儀、蔡晉豪共同販賣之次數為7次，各次販毒所得為500元至1000元不等，且被告黃欣儀有上述自首情形，被告黃欣儀、蔡晉豪犯後均坦承犯行之態度，兼衡被告黃欣儀自述係國中畢業，目前受僱於飲料店，月薪約2萬2千元，另負責照顧生病之祖母，離婚，育有1女約2歲多，由前夫照顧；被告蔡晉豪係高中肄業，目前從事資源回收，月薪約2萬元，未婚，無子女之智識程度、家庭經濟、生活狀況，暨被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就被告黃欣儀所犯共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，量處有期徒刑4月，諭知易科罰金之折算標準，扣案如附表一所示之第三級毒品愷他命拾陸包及壹罐（含包裝袋拾陸個及包裝罐壹個，檢驗後總淨重肆伍點捌柒陸公克）均沒收，另就被告黃欣儀、蔡晉豪上開所犯販賣第三級毒品罪7罪部分分別量處如附表二「罪名及宣告刑」欄所示之刑（包括主刑及從刑）及各定其應執行之刑為有期徒刑2年（黃欣儀）、3年6月（蔡晉豪），並說明後述沒收部分。本院經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告黃欣儀、蔡晉豪上訴，或以原判決未宣告緩刑，或以原判決量刑過重，指摘原判決不當，均無理由，均應以駁回。又原審雖未及審酌毒品危害防制條例第4條第3項之修正公布，而未依刑法第2條第1項前段之規定而為新舊法之比較，惟尚不影響該部分犯罪事實應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項予以論處之法律適用結論，爰補充更正如上。被告黃欣儀及辯護人雖請求宣告緩刑，惟本院審酌被告黃欣儀共同販賣毒品之次數為7次，販賣之對象亦非止1人，且所為危害國民身心健康及社會風氣，依本案情形不宜宣告緩刑，併予敘明。
㈧、沒收部分：⒈被告黃欣儀共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分：
按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第18條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號刑事判決、100年度第3次刑事庭會議意旨參照）。查本件自被告黃欣儀處所扣得之第三級毒品愷他命1罐及自共同被告戴瑞億處所扣得之白色粉末結晶16包，經送鑑定之結果，確均含有第三級毒品愷他命成分，有上開初步檢驗報告單及檢驗鑑定書各2紙在卷可稽，為本案查獲之第三級毒品，既屬違禁物，揆諸前開說明，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收之，又上開第三級毒品愷他命之外包裝袋共16個及外包裝罐1個，因原係供包裝上開毒品之用，無論依傾倒或刮取等何種方式分離，包裝袋內均會有極微量愷他命殘留沾附，而無法析離，應視同違禁物，併沒收之。至於鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收。
⒉被告黃欣儀、蔡晉豪共同販賣第三級毒品部分：
按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故該項因犯罪所得財物，及供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以經扣押者為限。又販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，即應宣告沒收，雖不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收，而上開規定另稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題；另上開規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院93年度臺上字第1218、2670、2743號、96年度臺上字第2331號判決及98年度臺上字第632號判決意旨參照）。再按共同正犯犯罪所得財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收」及「連帶抵償」，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院98年度台上字第2285、1498、1491、850號判決意旨參照）；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決可資參照）。查被告黃欣儀、蔡晉豪如事實欄二所為7次販賣第三級毒品所得，雖均未扣案，惟屬被告因犯罪所得之財物，爰均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。又扣案之IPHONE手機1支，係由被告蔡晉豪搭配門號0000000000號SIM卡1張使用，係被告蔡晉豪所有供為事實欄二、販賣第三級毒品犯行時與各該購毒者聯絡之用，業經被告蔡晉豪於原審審理中供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共同正犯責任共通原則，於被告黃欣儀、蔡晉豪所犯各次販賣第三級毒品之罪刑項下分別宣告沒收之。
⒊末按沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收
或得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院95年度台上字第6662號判決意旨參照）。查除上開本院認應宣告沒收之物品外，其餘本案被告黃欣儀、蔡晉豪經扣案之物品，除被告黃欣儀曾於偵查中供述其中TaiwanMobile、NOKIA行動電話2支係用來販賣毒品（見偵二卷第206頁），然經查被告黃欣儀與被告蔡晉豪共同販賣7次第三級毒品犯行均係使用被告蔡晉豪所有之IPHONE行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張），從未使用被告黃欣儀之上開行動電話2支，且被告黃欣儀於偵查中供稱其與蔡晉豪聯絡係使用0000000000號（搭配被告黃欣儀自己所有之IPHONE）行動電話；有用來聯絡唱歌（見偵二卷第206頁），另於本院審理時供稱其未使用上開TaiwanMobile行動電話與被告蔡晉豪聯繫販賣本件毒品之用（見本院卷第192、193頁），是無證據足認上開TaiwanMobile、NOKIA行動電話與被告黃欣儀、蔡晉豪本件販賣第三級毒品之犯行相關，爰不予宣告沒收；其餘物品均經被告黃欣儀、蔡晉豪否認係供本案犯罪使用，且無證據足認與本案共同持有或共同販賣第三級毒品之犯罪事實有直接關聯，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國104年7月15日
刑事第五庭審判長法官陳珍如
法官黃國永法官翁金緞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王雪招中華民國104年7月15日附錄本案論罪科行法條：
（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第5項：
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
附表一：被告黃欣儀與共同被告戴瑞億共同持有愷他命檢驗結果
表┌─┬────────┬────────┬───────┐│編│轉碼編號│外觀及送驗說明│檢驗結果││號│送檢姓名鑑別條碼│││├─┼────────┼────────┼───────┤│1│B00000000│白色粉末結晶，含│1.檢出愷他命成│││戴瑞億-01│外包裝袋1只；│分││││檢驗前淨重26.636│2.純度約57.58││││公克、檢驗後淨重│％，檢驗前總││││26.606公克│純質淨重約│││││15.337公克│├─┼────────┼────────┼───────┤│2│B00000000│白色粉末結晶，含│1.檢出愷他命成│││戴瑞億-02│外包裝袋1只；│分││││檢驗前淨重1.415│2.純度約61.11││││公克、檢驗後淨重│％，檢驗前總││││1.390公克│純質淨重約│││││0.865公克│├─┼────────┼────────┼───────┤│3│B00000000│白色粉末結晶，含│1.檢出愷他命成│││戴瑞億-03│外包裝袋1只；│分││││檢驗前淨重1.409│2.純度約61.82││││公克、檢驗後淨重│％，檢驗前總││││1.385公克│純質淨重約│││││0.871公克│├─┼────────┼────────┼───────┤│4│B00000000│白色粉末結晶，含│1.檢出愷他命成│││戴瑞億-04│外包裝袋1只；│分││││檢驗前淨重1.386│2.純度約64.64││││公克、檢驗後淨重│％，檢驗前總││││1.365公克│純質淨重約│││││0.896公克│├─┼────────┼────────┼───────┤│5│B00000000│白色粉末結晶，含│1.檢出愷他命成│││戴瑞億-05│外包裝袋1只；│分││││檢驗前淨重1.384│2.純度約66.24││││公克、檢驗後淨重│％，檢驗前總││││1.361公克│純質淨重約│││││0.917公克│├─┼────────┼────────┼───────┤│6│B00000000│白色粉末結晶，含│1.檢出愷他命成│││戴瑞億-06│外包裝袋1只；│分││││檢驗前淨重1.330│2.純度約64.32││││公克、檢驗後淨重│％，檢驗前總││││1.307公克│純質淨重約│││││0.855公克│├─┼────────┼────────┼───────┤│7│B00000000│白色粉末結晶，含│1.檢出愷他命成│││戴瑞億-07│外包裝袋1只；│分││││檢驗前淨重1.089│2.純度約64.32││││公克、檢驗後淨重│％，檢驗前總││││1.065公克│純質淨重約│││││0.700公克│├─┼────────┼────────┼───────┤│8│B00000000│白色粉末結晶，含│1.檢出愷他命成│││戴瑞億-08│外包裝袋1只；│分││││檢驗前淨重1.399│2.純度約61.30││││公克、檢驗後淨重│％，檢驗前總││││1.376公克│純質淨重約│││││0.858公克│├─┼────────┼────────┼───────┤│9│B00000000│白色粉末結晶，含│1.檢出愷他命成│││戴瑞億-09│外包裝袋1只；│分││││檢驗前淨重1.443│2.純度約65.27││││公克、檢驗後淨重│％，檢驗前總││││1.422公克│純質淨重約│││││0.942公克│├─┼────────┼────────┼───────┤│10│B00000000│白色粉末結晶，含│1.檢出愷他命成│││戴瑞億-10│外包裝袋1只；│分││││檢驗前淨重1.422│2.純度約70.3％││││公克、檢驗後淨重│，檢驗前總純││││1.399公克│質淨重約│││││1.000公克│├─┼────────┼────────┼───────┤│11│B00000000│白色粉末結晶，含│1.檢出愷他命成│││戴瑞億-11│外包裝袋1只；│分││││檢驗前淨重1.337│2.純度約71.55││││公克、檢驗後淨重│％，檢驗前總││││1.314公克│純質淨重約│││││0.957公克│├─┼────────┼────────┼───────┤│12│B00000000│白色粉末結晶，含│1.檢出愷他命成│││戴瑞億-12│外包裝袋1只；│分││││檢驗前淨重1.369│2.純度約70.75││││公克、檢驗後淨重│％，檢驗前總││││1.345公克│純質淨重約│││││0.969公克│├─┼────────┼────────┼───────┤│13│B00000000│白色粉末結晶，含│1.檢出愷他命成│││戴瑞億-13│外包裝袋1只；│分││││檢驗前淨重1.382│2.純度約68.99││││公克、檢驗後淨重│％，檢驗前總││││1.360公克│純質淨重約│││││0.953公克│├─┼────────┼────────┼───────┤│14│B00000000│白色粉末結晶，含│1.檢出愷他命成│││戴瑞億-14│外包裝袋1只；│分││││檢驗前淨重1.414│2.純度約74.08││││公克、檢驗後淨重│％，檢驗前總││││1.394公克│純質淨重約│││││1.047公克│├─┼────────┼────────┼───────┤│15│B00000000│白色粉末結晶，含│1.檢出愷他命成│││戴瑞億-15│外包裝袋1只；│分││││檢驗前淨重1.381│2.純度約69.87││││公克、檢驗後淨重│％，檢驗前總││││1.359公克│純質淨重約│││││0.965公克│├─┼────────┼────────┼───────┤│16│B00000000│白色粉末結晶，含│1.檢出愷他命成│││戴瑞億-16│外包裝袋1只；│分││││檢驗前淨重0.264│2.純度約45.39││││公克、檢驗後淨重│％，檢驗前總││││0.243公克│純質淨重約│││││0.120公克│├─┼────────┼────────┼───────┤│17│B00000000│白色粉末結晶，含│1.檢出愷他命成│││黃欣儀│外包裝罐1罐；│分││││檢驗前淨重0.208│2.純度約75.14││││公克、檢驗後淨重│％，檢驗前總││││0.185公克│純質淨重約│││││0.156公克│└─┴────────┴────────┴───────┘附表二：被告黃欣儀、蔡晉豪販賣愷他命行為一覽表┌──┬───┬──────┬─────┬──────┬─────────┐│編號│購毒者│交易時間│交易地點│交易過程│罪名及宣告刑│├──┼───┼──────┼─────┼──────┼─────────┤│1│ 林宥頵 │103年2月23日│臺南市○區│蔡晉豪以其持│黃欣儀共同販賣第三││││23時5分許│○○路○○│用之門號0000│級毒品，處有期徒刑│││││里活動中心│000000號行動│壹年肆月。未扣案之││││││電話，與林宥│販賣第三級毒品所得││││││頵持用之門號│新臺幣壹仟元沒收，││││││0000000000號│如全部或一部不能沒││││││行動電話聯絡│收時，以其與蔡晉豪││││││後，於左揭時│之財產連帶抵償之；││││││地交易，販賣│扣案IPHONE行動電話││││││價值1,000元│壹支（內含門號００││││││之愷他命予林│000000000││││││宥頵。│０號SIM卡壹張）沒│││││││收。││││││├─────────┤││││││蔡晉豪共同販賣第三│││││││級毒品，處有期徒刑│││││││貳年捌月。未扣案之│││││││販賣第三級毒品所得│││││││新臺幣壹仟元沒收，│││││││如全部或一部不能沒│││││││收時，以其與黃欣儀│││││││之財產連帶抵償之；│││││││扣案IPHONE行動電話│││││││壹支（內含門號００│││││││00000000號│││││││SIM卡壹張）沒收。│├──┼───┼──────┼─────┼──────┼─────────┤│2│林宥頵│103年2月27日│臺南市○區│蔡晉豪以其持│黃欣儀共同販賣第三││││15時許│○○路○○│用之門號0000│級毒品，處有期徒刑│││││里活動中心│000000號行動│壹年肆月。未扣案之││││││電話，與林宥│販賣第三級毒品所得││││││頵持用之門號│新臺幣壹仟元沒收，││││││0000000000號│如全部或一部不能沒││││││行動電話聯絡│收時，以其與蔡晉豪││││││後，於左揭時│之財產連帶抵償之；││││││地交易，販賣│扣案IPHONE行動電話││││││價值1,000元│壹支（內含門號００││││││之愷他命予林│00000000號││││││宥頵。│SIM卡壹張）沒收。││││││├─────────┤││││││蔡晉豪共同販賣第三│││││││級毒品，處有期徒刑│││││││貳年捌月。未扣案之│││││││販賣第三級毒品所得│││││││新臺幣壹仟元沒收，│││││││如全部或一部不能沒│││││││收時，以其與黃欣儀│││││││之財產連帶抵償之；│││││││扣案IPHONE行動電話│││││││壹支（內含門號００│││││││00000000號│││││││SIM卡壹張）沒收。│├──┼───┼──────┼─────┼──────┼─────────┤│3│林宥頵│103年2月28日│臺南○○區│蔡晉豪以其持│黃欣儀共同販賣第三││││5時40分許│○○路與○│用之門號0000│級毒品，處有期徒刑│││││○路口之○│000000號行動│壹年肆月。未扣案之│││││○超商前│電話，與林宥│販賣第三級毒品所得││││││頵持用之門號│新臺幣壹仟元沒收，││││││0000000000號│如全部或一部不能沒││││││行動電話聯絡│收時，以其與蔡晉豪││││││後，於左揭時│之財產連帶抵償之；││││││地交易，販賣│扣案IPHONE行動電話││││││價值1,000元│壹支（內含門號００││││││之愷他命予林│00000000號││││││宥頵。│SIM卡壹張）沒收。││││││├─────────┤││││││蔡晉豪共同販賣第三│││││││級毒品，處有期徒刑│││││││貳年捌月。未扣案之│││││││販賣第三級毒品所得│││││││新臺幣壹仟元沒收，│││││││如全部或一部不能沒│││││││收時，以其與黃欣儀│││││││之財產連帶抵償之；│││││││扣案IPHONE行動電話│││││││壹支（內含門號００│││││││00000000號│││││││SIM卡壹張）沒收。│├──┼───┼──────┼─────┼──────┼─────────┤│4│黃文昇│103年3月23日│臺南市○區│蔡晉豪以其持│黃欣儀共同販賣第三││││22時27分許│○○路某00│用之門號0000│級毒品，處有期徒刑│││││便利超商旁│000000號行動│壹年肆月。未扣案之││││││電話，與黃文│販賣第三級毒品所得││││││昇持用之門號│新臺幣捌佰元沒收，││││││0000000000號│如全部或一部不能沒││││││行動電話聯絡│收時，以其與蔡晉豪││││││後，於左揭時│之財產連帶抵償之；││││││地交易，販賣│扣案IPHONE行動電話││││││價值800元之K│壹支（內含門號００││││││他命予黃文昇│00000000號││││││。│SIM卡壹張）沒收。││││││├─────────┤││││││蔡晉豪共同販賣第三│││││││級毒品，處有期徒刑│││││││貳年捌月。未扣案之│││││││販賣第三級毒品所得│││││││新臺幣捌佰元沒收，│││││││如全部或一部不能沒│││││││收時，以其與黃欣儀│││││││之財產連帶抵償之；│││││││扣案IPHONE行動電話│││││││壹支（內含門號００│││││││00000000號│││││││SIM卡壹張）沒收。│├──┼───┼──────┼─────┼──────┼─────────┤│5│ 陳祉諺 │103年2月26日│臺南市○區│蔡晉豪以其持│黃欣儀共同販賣第三││││23時20分許│○○○路與│用之門號0000│級毒品，處有期徒刑│││││○○路口之│000000號行動│壹年肆月。未扣案之│││││加油站前│電話，與陳祉│販賣第三級毒品所得││││││諺持用之門號│新臺幣伍佰元沒收，││││││0000000000號│如全部或一部不能沒││││││行動電話聯絡│收時，以其與蔡晉豪││││││後，於左揭時│之財產連帶抵償之；││││││地交易，販賣│扣案IPHONE行動電話││││││價值500元之│壹支（內含門號００││││││愷他命予陳祉│00000000號││││││諺。│SIM卡壹張）沒收。││││││├─────────┤││││││蔡晉豪共同販賣第三│││││││級毒品，處有期徒刑│││││││貳年捌月。未扣案之│││││││販賣第三級毒品所得│││││││新臺幣伍佰元沒收，│││││││如全部或一部不能沒│││││││收時，以其與黃欣儀│││││││之財產連帶抵償之；│││││││扣案IPHONE行動電話│││││││壹支（內含門號００│││││││00000000號│││││││SIM卡壹張）沒收。│├──┼───┼──────┼─────┼──────┼─────────┤│6│陳祉諺│103年3月8日│臺南市○區│蔡晉豪以其持│黃欣儀共同販賣第三││││23時30分許│○○路○○│用之門號0000│級毒品，處有期徒刑│││││超商前│000000號行動│壹年肆月。未扣案之││││││電話，與陳祉│販賣第三級毒品所得││││││諺持用之門號│新臺幣伍佰元沒收，││││││0000000000號│如全部或一部不能沒││││││行動電話聯絡│收時，以其與蔡晉豪││││││後，於左揭時│之財產連帶抵償之；││││││地交易，販賣│扣案IPHONE行動電話││││││價值500元之│壹支（內含門號００││││││愷他命予陳祉│00000000號││││││諺。│SIM卡壹張）沒收。││││││├─────────┤││││││蔡晉豪共同販賣第三│││││││級毒品，處有期徒刑│││││││貳年捌月。未扣案之│││││││販賣第三級毒品所得│││││││新臺幣伍佰元沒收，│││││││如全部或一部不能沒│││││││收時，以其與黃欣儀│││││││之財產連帶抵償之；│││││││扣案IPHONE行動電話│││││││壹支（內含門號００│││││││00000000號│││││││SIM卡壹張）沒收。│├──┼───┼──────┼─────┼──────┼─────────┤│7│ 黃柏宴 │103年3月4日│蔡晉豪址設│蔡晉豪以其持│黃欣儀共同販賣第三││││19時55分許│臺南市○區│用之門號0000│級毒品，處有期徒刑│││││○○○路0│000000號行動│壹年肆月。未扣案之│││││段0巷0號旁│電話，與黃柏│販賣第三級毒品所得││││││宴持用之門號│新臺幣壹仟元沒收，││││││0000000000號│如全部或一部不能沒││││││行動電話聯絡│收時，以其與蔡晉豪││││││後，於左揭時│之財產連帶抵償之；││││││地交易，販賣│扣案IPHONE行動電話││││││價值1,000元│壹支（內含門號００││││││之愷他命予黃│00000000號││││││柏宴。│SIM卡壹張）沒收。││││││├─────────┤││││││蔡晉豪共同販賣第三│││││││級毒品，處有期徒刑│││││││貳年捌月。未扣案之│││││││販賣第三級毒品所得│││││││新臺幣壹仟元沒收，│││││││如全部或一部不能沒│││││││收時，以其與黃欣儀│││││││之財產連帶抵償之；│││││││扣案IPHONE行動電話│││││││壹支（內含門號００│││││││00000000號│││││││SIM卡壹張）沒收。│└──┴───┴──────┴─────┴──────┴─────────┘