臺灣高等法院臺南分院100年度上訴字第904號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第904號刑事判決

裁判日期：民國100年11月30日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第904號上訴人即被告 黃宗明 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院99年度訴字第747號中華民國100年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第4723號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃宗明明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，未經主管機關許可，不得寄藏、持有，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈之犯意，於民國98年11月17日晚間，在雲林縣東勢鄉新坤村友人「 許盛和 」住處，因許盛和表示其遭檢警查緝，希望將槍枝、子彈暫寄黃宗明處，黃宗明念其過往之照顧，遂應許盛和之託，將許盛和持有之可發射子彈具有殺傷力之仿SIGSAUER廠P220型半自動改造手槍1枝（不含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號）及如附表所示之具有殺傷力之子彈6顆（另有不具殺傷力之子彈9顆），藏放其所有之車牌號碼00－0000號自用小客車內，而非法寄藏上開槍枝及子彈。嗣黃宗明於99年6月3日晚間9時許，駕駛上開自用小客車經雲林縣褒忠鄉臺19線與158甲線公路交岔路口，因交通違規為警攔查，經警查覺黃宗明駕駛座下有可疑之黑色皮包1只，而請其將該皮包拿出，黃宗明因心虛且其另案遭通緝，遂將該皮包交付員警後，立即駕車逃逸，嗣經警檢視該皮包，查扣上開改造手槍1枝及子彈15顆，經採集指紋送內政部警政署刑事警察局，比對結果與黃宗明指紋卡之左環指指紋相符，始悉上情。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許（最高法院96年度台上字第4177號判決要旨參照）。而內政部警政署刑事警察局業經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為有關「槍彈有無殺傷力之鑑定」、「指紋之鑑定」等項目之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月29日法檢決字第0920214529號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊參照），故卷附刑警局99年6月11日刑紋字第0990079493號就扣案槍枝指紋比對所出具之鑑定書（含指紋卡片影本1紙）、99年10月5日刑鑑字第0900000000號槍彈鑑驗書、100年2月11日刑鑑字第1000011037號函、100年4月15日刑鑑字第1000038759號函就扣案槍枝及子彈鑑定所出具之鑑定書、函文暨照片（見警卷第13-15頁、第16頁、偵查卷第12-14頁反面）、原審卷第36-37頁、第59-60頁），係就本件扣得槍枝上採得之指紋比對及扣案槍枝、子彈鑑定結果之書面報告，揆諸上開說明，即不受刑事訴訟法第158條之3及同法第159條第1項之限制，自得作為證據。
二、再扣案之改造槍枝1支（無彈匣）及子彈15顆，係員警因交通案件盤查被告時，經被告自願交付員警查扣，業據被告供承在卷（見原審卷第101-102頁），係合法取得之證物，且與本案具有關聯性，並經法院依法調查、提示，自具證據能力；另卷附之槍枝照片6張（見警卷第10-12頁），純係機器錄製而不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，非刑事訴訟法第159條第1項之所規定範圍，該項證據既無違法取得之情形，且與本案具有關聯性，並經法院依法調查、提示，亦具有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告黃宗明於原審審理時坦承不諱（見原審卷第48-49頁、第97頁、第100頁、第102-104頁），復有槍枝照片6張（見警卷第10-12頁）、刑警局99年6月1日刑紋字第0990079493號指紋鑑定書（見警卷第13-15頁）、被告黃宗明之指紋卡片影本1紙在卷可稽（見警卷第16頁），且有改造槍枝1枝、子彈15顆（具殺傷力6顆，其餘9顆不具殺傷力，詳下述）扣案可憑，是被告確有持有上開槍彈之事實，已無疑義。
二、又上開扣案槍彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果認：「一、送鑑手槍1枝（不含彈匣，槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿
SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（如照片1-4）。二、送鑑子彈15顆，鑑定情形如下：
㈠1顆，認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力（如照片5-6）、㈡1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力（如照片7-8）、㈢1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。（如照片9-10）、㈣3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力（如照片11-12）、㈤1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。（如照片13-14）、㈥6顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射：1顆，可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力（如照片15-16）、㈦1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力（如照片17-18）、㈧1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，經檢視，欠缺底火連桿及底火，認不具殺傷力（如照片19-20）」等語，有該局99年10月5日刑鑑字第0900000000號鑑定書在卷足憑（見偵查卷第12-14頁反面）。又原審以將上開未試射子彈計6顆送請原鑑定補充鑑定，該局復於100年2月11日以刑鑑字第1000011037號函補充說明：「…有關本局99年10月5日刑鑑字第0900000000號鑑定書中鑑定結果二㈥未試射子彈4顆（如照片1、2），均經試射結果：2顆，可擊發，均具殺傷力；2顆，無法擊發，認不具殺傷力」等語（見原審卷第36-37頁），再經該局於100年4月15日以刑鑑字第1000038759號函補充說明：「…有關本局99年10月5日刑鑑字第0900000000號鑑定書鑑定結果二㈣中未試射子彈2顆（如照片1、2），經試射：1顆，可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力」等語（見原審卷第59-60頁）。
上開鑑定意見係鑑定機關本於專業知識及以精密儀器測試後所得之結論，自可憑信。綜上，可見扣案之改造手槍1支（不含彈匣）及子彈6顆均為具有殺傷力之槍、彈甚明。是以被告上開任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、至起訴書雖依據被告於警詢及偵查中之供述，而認被告所持之上開槍彈，係於99年4月5日某時許，在雲林縣東勢鄉往臺西方向某路邊，向綽號「豆菜」之不詳成年男子所購得云云。然被告嗣於原審已改稱：該槍彈係「許盛和」所寄放，伊平常都在田裡工作，想說警察應該不會注意到伊，就把槍枝、子彈放在車上等語（見卷附之刑事聲請狀1份，原審卷第100頁、第110頁），而經原審函詢臺灣雲林地方法院檢察署是否有因被告陳報之相關資料而查獲槍枝上手，經該署於100年6月2日以雲檢 文孝 100他342字第15964號函覆稱：「…被告黃宗明所陳報之資料經原承辦檢察官分案偵辦中，相關證人並未到案，從而尚未有因被告黃宗明所陳報之資料而查獲槍枝上手或防止重大危害治安事件發生之情形。…」等語（見原審卷第82頁），足認被告確有將相關資料陳報檢方無誤。查寄藏槍枝及持有槍枝所涉法條相同，刑度並無二致，而若「許盛和」係被告所虛捏，則該人自無從查獲，被告即無法因供出槍枝來源而獲邀減刑之寬典；又若「許盛和」確有其人，惟許盛和並未將槍枝、子彈寄予被告，則此舉更會招致許盛和之忿懣，由此觀之，堪認被告應無動機捏造上開許盛和囑託寄藏槍枝、子彈之過程。復查卷內並無其他證據，足以認定被告確係自真實姓名、年籍不詳，綽號「豆菜」之成年男子處購得扣案之改造手槍及子彈等情為真實，是以被告於原審中改稱係替他人寄藏本件改造槍枝及子彈，較為可信，自應論以寄藏槍彈罪，併此敘明。
四、查扣案可發射具有殺傷力之槍枝、子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所稱之槍砲、彈藥，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，被告竟違反上開規定，核其未經許可寄藏上開槍彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。被告以同一寄藏槍、彈之行為，同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。起訴書雖未記載被告自98年11月17日晚上起至99年4月5日止之犯罪事實，惟此部分與起訴事實具有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併審究。
五、被告雖辯稱：伊駕車違規遭警攔檢，交通警察非有搜索票不得搜索伊車輛，苟非伊交出裝有槍彈之皮包予警察，警察根本無從得知伊之犯罪事實，且伊交付槍彈之行為，實質上即為報繳槍彈行為，故伊已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之自首及報繳要件，應減輕或免除刑責云云。惟被告因交通違規經警攔截，警員攔截後，即有查驗駕駛人身分之職權，是被告本於警方要求而出示皮包以供查驗，難認其有自首犯罪之情形，況被告交出皮包後，為避免被發覺逮捕，立即駕車逃逸，嗣警方採得皮包指紋與刑事警察局所建檔之指紋卡相比對，始查出當日棄械逃逸之人係被告本人，有移送書可稽，則被告遇警攔檢畏罪心虛而逃逸，顯非有向警方陳述犯罪事實並接受裁判之意思，核與自首要件不符，被告上開辯解，殊非可取。
六、被告另辯稱：伊於偵審中已自白並供出該槍彈為許盛和所有，檢方亦已分案偵辦，因此伊之行為已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之要件，應予減輕刑責云云。惟查，原審向臺灣雲林地方法院檢察署函查是否有因被告陳報之相關資料而查獲槍枝上手乙節，經該署於100年6月2日以 雲檢文孝 100他342字第15964號函覆稱：「…被告黃宗明所陳報之資料經原承辦檢察官分案偵辦中，相關證人並未到案，從而尚未有因被告黃宗明所陳報之資料而查獲槍枝上手或防止重大危害治安事件發生之情形。…」等語（見原審卷第82頁），本院審理期間再向臺灣雲林地方法院檢察署函查結果，其函覆稱：迄未查獲黃宗明所指「許盛和」涉犯槍砲彈藥刀械管制條例之情事等情，有該署100年9月26日雲檢文孝99偵第4723字第26859號函卷可稽（見本院卷第25頁），足認被告辯稱檢警機關已查獲上手許盛和，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之減刑要件云云，亦非可採。
七、被告復辯稱：伊將槍彈置於車上，未曾取出使用，難認已造成公共安全威脅，且伊犯後自白犯罪態度良好，佐以伊家庭、生活狀況各情，並非無可憫恕之處，請求依刑法第59條規定酌減刑責云云。惟按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院91年度台上字第733號判決意旨參照）。經查，被告所指上情均係量刑之問題，核與刑法第59條之規定無涉，而近年來國內發生諸多重大案件，黑槍始終脫離不了關係，一般民眾莫不聞槍而色變，被告持有寄藏具殺傷力之槍彈，已對社會治安造成相當之危險，況其將之置於車上，處於隨時可作案之狀態，已嚴重威脅往來人車及臨檢警員之生命安全，惡性非輕，顯已引起社會大眾之恐慌而產生厭惡之感，是被告辯稱其行為堪予憫恕而應減輕刑責云云，自非可取。
八、原審以被告寄藏槍彈之罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告前有販賣毒品、竊盜及預備殺人罪等前科，素行非佳，且其非法寄藏持有上開槍彈，時間非短，其子彈計6顆，數量不少，且置於車上，已對不特定大眾之生命、身體安全及執行路檢警員構成相當之危險，惟慮及其並未持之犯案，兼衡被告係為友人請託而寄藏該槍彈，及其教育程度為國中肄業、父母均已過世，其配偶係於戒治所內與其成婚，育有1子，而其名下有房產及建地，雖有房貸，惟堪認被告經濟情況尚可，且身邊有關心之親人，家庭支持力亦足及其犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣10萬元，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，及說明扣案之槍枝係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之；至子彈9顆經送鑑定後並無殺傷力，另具有殺傷力之子彈6顆送鑑試射後，已失卻違禁物之性質，自均無庸為沒收之諭知等，核其認定事實，適用法律並無違誤，量刑方面亦稱妥適。被告上訴意旨以其行為符合自首報繳、自白犯罪並供出槍彈上手且符合刑法第59條酌減刑責等規定而指摘原判決不當云云，殊無可取，其上訴為無理由，應予駁回。
九、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，有送達證書可稽（見本院卷第65-66頁），爰不待其陳述逕行判決據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國100年11月30日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官趙文淵法官黃國永以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑貞中華民國100年11月30日附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
附表：扣案之子彈一覽表┌───┬────┬────┬────┬───────┬───────────┬──────┐│編號│彈頭直徑│數量│子彈種類│是否具有殺傷力│鑑定報告│證據出處│││││││││├───┼────┼────┼────┼───────┼───────────┼──────┤│1│9mm│1顆│制式子彈│是│內政部警政署刑事警察局│偵卷第12頁至│││││││99年10月5日刑鑑字第09│第14頁反面│││││││00000000號鑑定書││├───┼────┼────┼────┼───────┤│││2│8.9mm│1顆│非制式子│否（無法擊發）│││││││彈││││││││││││├───┼────┼────┼────┼───────┤│││3│8.9mm│1顆│非制式子│否（無法擊發）│││││││彈││││││││││││├───┼────┼────┼────┼───────┤│││4│9.0±0.│1顆│非制式子│是│││││5mm││彈││││││││││││││├────┼────┼───────┼───────────┼──────┤│││1顆│非制式子│是│內政部警政署刑事警察局│偵卷第12頁至│││││彈││99年10月5日刑鑑字第09│第14頁反面、│││││││00000000號鑑定書、內政│原審卷第59頁│││├────┼────┼───────┤部警政署刑事警察局100│至第60頁││││1顆│非制式子│否（無法擊發）│年4月15日刑鑑字第1000││││││彈││038759號函││││││││││├───┼────┼────┼────┼───────┼───────────┼──────┤│5│9.0mm│1顆│非制式子│否（無法擊發）│內政部警政署刑事警察局│偵卷第12頁至│││││彈││99年10月5日刑鑑字第09│第14頁反面│││││││00000000號鑑定書││├───┼────┼────┼────┼───────┤│││6│9.0±0.│1顆│非制式子│是│││││5mm││彈││││││├────┼────┼───────┤│││││1顆│非制式子│否（無法擊發）│││││││彈││││││├────┼────┼───────┼───────────┼──────┤│││1顆│非制式子│是│內政部警政署刑事警察局│偵卷第12頁至│││││彈││99年10月5日刑鑑字第09│第14頁反面、│││││││00000000號鑑定書、內政│原審卷第36頁│││││││部警政署刑事警察局100│至第37頁│││││││年2月11日刑鑑字第1000││││├────┼────┼───────┤011037號函│││││1顆│非制式子│是│││││││彈││││││├────┼────┼───────┤│││││1顆│非制式子│否（無法擊發）│││││││彈││││││├────┼────┼───────┤│││││1顆│非制式子│否（無法擊發）│││││││彈││││├───┼────┼────┼────┼───────┼───────────┼──────┤│7│9.0mm│1顆│非制式子│否（無法擊發）│內政部警政署刑事警察局│偵卷第12頁至│││││彈││99年10月5日刑鑑字第09│第14頁反面│││││││00000000號鑑定書││├───┼────┼────┼────┼───────┤│││8│9.0mm│1顆│非制式子│否（經檢視，欠│││││││彈│缺底火連桿及底││││││││火）│││││││││││└───┴────┴────┴────┴───────┴───────────┴──────┘