裁判字號：最高法院103年台非字第175號刑事判決
裁判日期：民國103年05月15日
裁判案由：竊盜等罪
最高法院刑事判決一○三年度台非字第一七五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳昱勳 上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十九年八月二十五日第一審確定判決（九十九年度簡字第二八四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二九一００號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳昱勳竊盜，共計貳罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑参月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，此有最高法院九十八年度台非字第二六０號、九十九年度台非字第三０一號判決及最高法院一００年八月二十三日第六次刑事庭會議決議可資參照。二、經查：㈠、被告陳昱勳前於民國九十七年十月十五日，因偽造文書案件，經台灣板橋地方法院以九十七年度訴字第二五七七號判決分別判處有期徒刑三月及五月，並合併定應執行刑為有期徒刑六月確定，於九十八年五月二日縮刑期滿執行完畢（下稱甲案），因另於九十六年八月間、九十六年二月至三月間、九十六年一月至三月間，另犯毒品罪、藥事法等共五罪，經台灣高等法院於九十九年七月十二日以九十八年度上訴字第二五一六號判決，分別判處有期徒刑七年四月、七年四月、八月、五月、二月，並定應執行刑十五年六月確定（下稱乙案）。而上開甲案，雖經被告於九十八年五月二日執行完畢，然上揭甲、乙二案係裁判確定前所犯數罪，經台灣高等法院檢察署檢察官以一０三年度執聲字第四一號向台灣高等法院聲請定其應執行刑，並經台灣高等法院於一０三年二月六日，以一０三年度聲字第二五四號裁定，應執行刑有期徒刑十五年十一月確定後，刑期起算日為一０一年六月十九日，指揮書執畢日期為一百十六年五月二十九日，此有台灣台南地方法院檢察署檢察官一０三年執更助壬字第六八號執行指揮書影本乙份在卷可稽。則被告甲案前已執行完畢之有期徒刑六月，不能認已於九十八年五月二日執行完畢，僅應於上開所定應執行刑有期徒刑十五年十一月中予以扣除而已。㈡、而本件原確定判決認被告於九十八年五月二日執行完畢後，於五年內之九十八年十二月三日再犯竊盜罪為警查獲，惟被告前開甲、乙二案尚未全部執行完畢已如前述，乃原確定判決未注意及此，遽依累犯論科，各判處被告有期徒刑三月，揆諸前開判決意旨，應有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，倘被告不合累犯之要件，仍依累犯之規定加重其刑，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。再數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。本件被告陳昱勳於民國九十六年八月二十六日，犯偽造署押罪；於九十六年九月六日，犯行使偽造私文書罪，經台灣板橋地方法院（已改制為台灣新北地方法院）於九十七年九月十五日以九十七年度訴字第二五七七號判決，分別判處有期徒刑三月、五月，應執行有期徒刑六月，於九十七年十月十五日確定（下稱甲、乙罪）。又被告於九十六年一月底至三月間，犯幫助施用第二級毒品罪；於九十六年二月至三月間，犯明知為禁藥而轉讓罪；於九十六年八月間某日，犯販賣第二級毒品罪；於九十六年八月間某日，犯販賣第二級毒品罪；於九十六年八月二十八日或二十九日，犯明知為禁藥而轉讓罪，經台灣高等法院於九十九年一月二十七日以九十八年度上訴字第二五一六號判決，分別判處有期徒刑四月（減為二月）、十月（減為五月）、七年四月、七年四月、八月，應執行有期徒刑十五年六月，於九十九年七月十二日確定（下稱丙、丁、戊、己、庚罪）。甲、乙罪所定應執行有期徒刑六月，雖已由檢察官指揮執行，於九十八年五月二日執行完畢，但甲、乙、丙、丁、戊、己、庚等七罪合於數罪併罰之規定，經檢察官聲請，由台灣高等法院於一０三年二月六日以一０三年度聲字第二五四號裁定，定應執行有期徒刑十五年十一月確定，經檢察官更新指揮執行，扣除已執行之有期徒刑六月，刑期自一０一年六月十九日起算，至一一六年五月二十九日始執行期滿等情，有卷附台灣高等法院被告（陳昱勳）前案紀錄表、各該判決書、裁定書等可稽。是原確定判決認定被告於九十八年十二月三日晚間八時許，分別在台中市○區○○路○○○號六樓之三、同號四樓之五門外，先後二次犯竊盜罪時，被告犯甲、乙罪所處應執行有期徒刑六月，應尚未執行完畢，自無累犯規定之適用。乃原確定判決不察，誤認甲、乙罪所處應執行有期徒刑六月，已於九十八年五月二日執行完畢，因此論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。中華民國一○三年五月十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官黃瑞華法官許仕楓法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年五月二十日
G附錄本案論罪科刑法條：
刑法第三百二十條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。