裁判字號：臺灣臺南地方法院90年訴字第561號民事判決
裁判日期：民國90年11月06日
裁判案由：給付借款
臺灣臺南地方法院民事判決九十年度訴字第五六一號
原告甲○○○被告乙○○右當事人間請求給付借款等事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣叁佰叁拾萬元及其自民國九十年四月四日起至清償日止，其中新台幣叁佰萬元按週年利率百分之五計算之利息；新台幣叁拾萬元按年利六釐計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決命被告給付新台幣叁佰萬元部分於原告以新台幣壹佰萬元供擔保後，得假執行；命被告給付新台幣叁拾萬元部分，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣叁佰叁拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示及為以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：
（一）被告乙○○於民國八十六年間因資金週轉需要向原告借款新台幣（下同）三百萬元，按上開借款雖有約定應於九十年四月十六日以前清償，惟被告迄今已有年餘未依約繳納利息且亦避不見面，顯見被告已有到期不履行之虞。按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第四百七十八條定有明文，是原告自得依上開規定及民事訴訟法第二百四十六條，提起將來給付之訴，請求被告應清償上開借款及其利息。原告另執有被告向原告其他借款面額均為十五萬元之支票二紙，按依票據法第五條之規定，在票據上簽名者，依票上所載文義負責，今原告既執有被告所簽發之支票，屆期提示均遭退票，被告自應給付原告上開票款三十萬元及其利息。綜上，被告應給付原告總計三百三十萬元。
（二）由被告九十年四月二十三日之答辯狀，可知被告對於原告所提出之借據之真正並不否認，而依上開借據所載被告確已向原告借到三百萬元。因原告以其子 沈金賢 為負責人所經營之華麗油漆行，經常承作被告所標得之工程中之油漆工作（即華麗油漆行為被告之下包），因而與被告熟識並進而有金錢往來，而由於倘被告有標得工程，原告以其子為名義所經營之油漆行即有工作可作，因此原告經常會借款給被告當押標金去參加工程投標，數年來被告陸續借款，因已達一相當數額，因此原告始要求被告應書立借據給原告一個保障，惟被告卻一再要求原告展延清償日期，並又陸續借款，查因原告不識字，因此只好將原先被告已書立之借據所載金額及還款日塗去，再影印請被告重新填入重新會算之金額及清償日，此即為系爭借款憑據之由來。是以，原告陸續借款給被告，其借款金額到達三百萬元時，乃由被告出具借款憑據交由原告收執，此為原告所一再主張者，是依上開所述被告在出具上開借款憑據時，實已收到系爭借款，只是該借款是陸續借款所累積者（按所謂收到借款應非侷限僅指借據書立之時所收到者為限，之前陸續已交付之借款亦應屬之），因此被告稱立據時並無收到借款，此為兩造所不爭執云云乃有誤會，再查被告對系爭借款憑證之真正，既不否認，而依上開借款憑證所載：「本人‧‧‧借到新台幣（以下同）叁佰萬元整‧‧‧」，可知其已清楚載明被告實已收訖系爭借款，否則何須載日「借到」二字，蓋倘被告尚未收到系爭借款，只需寫：向某人借款００元即可，而毋庸載明「借到」二字，今該借款憑證既已載明被告已借到借款，意即收訖借款無訛，依最高法院六十九年度台上字第三五四六號、六十一年台上字第二一七七號判例意旨以觀，原告就要物性之具備，實已盡舉證責任。
（三）再由被告九十年七月十八日補充答辯狀第三大點及第四大點第㈢小點所載，均可知被告就八十六年間對原告負有三百萬元之金錢債務及開立支票以支付利息乙事，亦已自認，復加上兩造又簽有借款憑證情事並參酌前開實務意旨，可知兩造間之消費借貸已具要物性，且此已經被告自認，原告毋庸再舉證。況原告亦已舉出證人 蘇千足 、 張振卿 、 蔡美玉 、 陳木材 以證明原告確有代被告清償被告對第三人之借款、被告常向原告以現金或票貼周轉即原告陸續借款給被告之事實，且由鈞院向台南區中小企業銀行新營分行函查之結果，亦可知被告確實擔任原告向上開銀行抵押借款之連帶保證人，足徵原告主張因不堪被告經常要求原告代為票貼周轉現金，於是乃提供不動產向銀行抵押借款並要求被告擔任連帶保證人再借款給被告乃為實在。
（四）否認被告所提之 大家樂 簽帳單之真正及系爭借款為賭債之答辯，且被告所提出之簽帳單均為八十七年度五月份以後之記載，惟系爭借款依借款憑據所載乃八十六年四月十六日被告即已借到，是由此亦足徵上開簽帳單與本件借款亦無涉，被告執此抗辯亦無理由，況查簽賭大家樂亦非僅兩造二人即可簽賭，應要有其他人參與始可，如今被告未舉證以實其說，其主張自不足採。
三、證據：提出借款憑據、支票及其退票理由單二紙、土地暨建物謄本二份，並聲請函查借款暨設定抵押權之相關資料及聲請傳訊證人蘇千足、張振卿、蔡美玉、 陳木村 。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決：駁回原告之訴及假執行之聲請及如受不利判決，願供擔保請求宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）被告雖於八十六年四月十六日填寫一張借款憑據給原告，但係依據原告印好的定型借款憑據用紙填寫，並沒有收到借款。依民法第四百六十五條規定，尚未有效成立借貸關係。被告並無向原告借款，而是向原告簽賭大家樂所欠賭款，有八十七年繼續簽賭之帳單影本一張附呈為證。按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。民法第七十一條訂有明文，又違背法令所禁止之行為不能認為有效，其因該行為所生之債權債務關係，亦不能行使請求權，有最高法院二十年上字第七九九號判例可供參酌。本件並無借貸關係，債務係簽賭大家樂所欠賭款，簽賭大家樂係賭博行為，法律所禁止，該行為所生之債務，原告無請求權，其訴請給付借款實無理由。
（二）原告所舉證人所為證言均不實在，分述如下：
１．證人蘇千足部分：原告是主張該證人受僱於原告之子沈金賢為負責人之華麗油漆行，與兩造均熟稔，就被告經常請求原告幫忙調現以及原告經常以現金直接交給被告以為週轉，均有所知悉等語，並未說明原告有代被告清償十五萬元給該證人，與證人之供述相矛盾。又十五萬元並非小數目，借款必交付支票，最少也寫借據。尤其被告在八十九年八月以前支票信用良好，支票均兌現（見同日原告所舉證人陳木村供述），被告如果在證人之父生前有向他借款，必定交支票，到期已提示領款。證人供稱借十五萬元全無憑證，明顯不實。另據證人供述，原告既非借款人，又非保證人，僅是介紹人。而證人及其父又和被告熟稔，被告借款何必原告介紹﹖況且介紹人並無還債義務，原告在全無憑證下，如何願意代還債，明顯違背常理。
２．證人張振卿部分：被告在八十四年信用良好，根本不需借款。依常理，如有大額借款也一定交支票或寫字據。又證人用手比說看見錢是用報紙包著，有
一、二公分厚。但報紙厚度多少不知道，裏面的錢多少更不知道，有沒有還也不知道，實不能採為有利原告之認定。
３．原告所舉證人蔡美玉所供述係稱，原告說有困難，拿被告的支票向該證人借款。如果屬實，足見原告經濟並不寬裕，怎可能有錢借給被告。並且在八十六年被告就欠原告賭債三百萬未還，原告在八十九年如何願收被告的支票為被告借款。實際上該張支票是被告尚原告簽賭大家樂，輸太多，最後無力清償，簽支票付三百萬元賭債之利息。
４．證人陳木村部分：證人係原告之弟，證言已有可疑。又證人供稱被告常拿被告的支票向他借款，當被告缺錢時，原告就會代被告借款等語不實在。且證人又供稱被告借款均交付支票。而除最後一張支票（即原告九十年三月廿六日準備狀後附八十九年八月二十日，00000000號支票）外，以前所交付之支票均有付款，而上開支票之後原告也未再代被告借款。依此證言足證，以前被告均未欠原告借款。原告主張八十六年間向其借款三百萬元，明顯不實。被告在八十六年就欠原告大家樂賭債三百萬元無力償還，原告在八十九年如何願收被告之支票代被告借款，不實甚明。實際上該張支票是被告向原告簽賭大家樂輸太多，無力清償，欠三百萬元，簽支票付利息。
５．原告開始即主張「查被告乙○○於民國（下同）八十六年間因資金週轉需要，向原告借款新台幣叁佰萬元‧‧‧。」（見九十年三月廿六日原告準備狀，事實理由）。但前開證人蘇千足稱早在其父死亡前就借款，證人張振卿所看見的是在八十四年，均與原告主張之事實不符，無可採至明。
（三）本件被告實無收到系爭借款，而是簽賭大家樂賭款。立借據時並無收到借款，此為兩造所不爭執。原告主張是以前陸續交款，自應負舉證責任。又借款憑據（附起訴狀後）係用定型化用紙填寫，稱：「本人於八十六年四月十六日向 陳錦綢 女士借到新台幣（以下同）叁佰萬元正‧‧‧」。所謂借到，僅是一方表示要借款，一方同意貸款，雙方互相意思表示一致，成立借貸契約，與收到顯不相同，並非載明有收到該借款。最高法院六十九年台上字第三五四六號判例稱：「金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明所借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備已盡舉證之責」。亦即在借用證上有記載收到借款之文義，始足以證明有交付之事實。而本件借款憑據用定型化用紙填寫：「‧‧‧本人於八十六年四月十六日向陳錦綢女士借到新台幣叁佰萬元‧‧‧」。只能認定有借到該款，並不能證明有收到該款。
（四）原告聲請鈞院向台南區中小企業銀行新營分行及新營市農會調查㈠台南縣○○鎮○○段○○○○號土地及其上建物㈡新營市○○段○○○○號土地及其上建物之借款資料，聲請理由係主張「原告曾提供不動產抵押借款給被告，為此被告還擔任上開借款之連帶保證人‧‧‧」（見原告九十年五月四日準備狀，三）。被告承認做連帶保證人，但那是原告之子要用錢而辦理抵押貸款，央請被告為連帶保證人，被告未取得分文。
三、證據：提出簽賭大家樂帳單影本一紙並聲請本院向貸款銀行及農會函查抵押貸款之領取人及放款、匯款等相關資料。
理由
一、原告起訴主張：被告於八十六年間因資金週轉需要向原告借款三百萬元，按上開借款雖有約定應於九十年四月十六日以前清償，惟被告迄今已有年餘未依約繳納利息且避不見面，被告自應清償上開借款及其利息。原告另執有被告被告所簽發之面額均為十五萬元之支票二紙，在票據上簽名者，依票上所載文義負責，今原告既執有被告所簽發之支票，被告自應給付原告上開票款三十萬元及其利息。因此被告應給付原告總計三百三十萬元及分別計算之利息等語。被告則以：其雖於八十六年四月十六日填寫一張借款憑據給原告，但係依據原告印好的定型借款憑據用紙填寫，並沒有收到借款，兩造間尚未有效成立借貸關係。被告並無向原告借款，而是向原告簽賭大家樂所欠賭款，本件債務係簽賭大家樂所欠賭款，而簽賭大家樂係賭博行為，為法律所禁止，該行為所生之債務，原告無請求權，其訴請給付借款實無理由等語，資為抗辯。
二、原告主張其執有被告簽立載明向原告借到三百萬元借款，並約定於九十年四月十六日以前清償之借據一張，及被告所簽發之面額十五萬元支票二紙，均屆期未獲被告清償或屆期提示遭退票等情，業據原告提出借款借據一紙及支票暨退票理由單各兩紙為證，被告雖抗辯並未於八十六年四月十六日當天收到三百萬元借款，因此兩造間並無借貸關係存在，實為其欠原告賭款方簽立上開借據及支票云云，然被告既未否認上開借據及支票為其所簽發，堪信原告此部分之主張為真實。
三、按金錢借貸，故屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明所借款項，當日親收足迄無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（翠高法院六十九年台上字第三五四號判例參照）。經核原告提出被告所不爭執之系爭借款憑證，依上開借款憑證所載：「本人‧‧‧借到新台幣（以下同）叁佰萬元整‧‧‧」等語，足可推知被告實已收訖系爭借款，否則毋須載明「借到」二字，是以原告就金錢借貸契約之具備要物性，已盡舉證責任。雖被告辯稱：未於八十六年四月十六日簽發系爭借據當日收到原告交付之借款三百萬元云云，惟消費借貸契約，固為要物契約，但不以契約成立時現實之交付為必要。如借貸雙方約定以另一已移入一方管領之金錢，作為消費借貸所付之款，仍應發生交付之效力，仍無礙消費借貸契約之成立；又金錢借貸契約，固屬要物契約，但如因買賣或其他原因，借用人以其對於貸與人所負之金錢債務，作為金錢借貸所應交付之金錢，而合意成立消費借貸，亦應解為已具要物性（最高法院八十四年度台上字第六七七號判決、六十一年度台上字第二一七七號判例意旨參照）。經查兩造間因業務往來被告經常向原告調現等情，業據證人蘇千足、張振卿、蔡美玉、陳木材到庭證述：原告確有代被告清償被告對第三人之借款、被告常向原告以現金或票貼周轉即原告陸續借款給被告之事實無訛（本院九十年七月六日準備程序筆錄參照），足認原告主張其經常借款與被告等情，應堪採信。被告雖辯以上開證人所為證詞均不實在，所據理由不外以：被告於八十六年間信用良好，根本不需借款；大額借款應交支票或寫字據云云。惟查，個人信貸是否良好與其是否向他人借貸並無直接關係；消費借貸亦非要式行為，不以簽立字據或交付支票做為消費借貸法律關係之成立或生效要件，自不得以兩造於交付借款時，未即時簽立借據或交付支票等情否定兩造間消費借貸關係之存在。又被告復未能具體指明證人證詞與事實有何不符之處，是其辯稱證人所言均不實在云云，自難採信。復參以本院向台南區中小企業銀行新營分行調閱函文暨附件之借款申請書及抵押權設定契約書等相關資料以觀，可知被告確實擔任原告向上開銀行抵押借款之連帶保證人，益徵原告主張因不堪被告經常要求原告代為票貼周轉現金，於是乃提供不動產向銀行抵押借款並要求被告擔任連帶保證人再借款給被告等情，亦堪信為真實。綜上，原告陸續借款與被告，原告主張其陸續借款給被告，其借款金額到達三百萬元時，乃由被告出具借款憑據交由原告收執，是依上開所述被告在出具上開借款憑據時，實已收到系爭借款，只是該借款是陸續借款所累積者等語，應堪採信。被告雖辯以：簽立借據當天即八十六年四月十六日並未收到三百萬元之借款，況從原告向台南區中小企業銀行新營分行之借貸款項亦非匯款與被告，是兩造間並未成立借貸關係云云，然原告已陸續交付金錢與被告，嗣會算後，兩造簽立借據載明被告總計向原告借到三百萬元之借款，已如前述，參酌上揭最高法院八十四年度台上字第六七七號判決意旨，縱非於當日如數交付借據所載金額之款項，然原告代被告清償欠款或陸續交付金錢與被告，作為消費借貸所付之款，仍應發生交付之效力，而無礙消費借貸契約之成立，是被告上開辯詞，並不足採信。
四、被告復抗辯：本件並無借貸關係，債務係被告簽賭大家樂所欠賭款，而簽賭大家樂係賭博行為，為法律所禁止，該行為所生之債務，原告自無請求權云云，並提出八十七年繼續簽賭之帳單影本一張為證。惟按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。查被告抗辯兩造間所成立之債務係其向原告簽賭大家樂所欠賭債云云，固提出簽賭帳單佐證。惟觀諸該簽賭帳單既未載明該帳單項目表示與大家樂有關之事項，亦未具體指出由何人擔任組頭，且該簽賭單所載日期自八十七年五月七日起至八十七年底，亦與本件借款係八十六年四月十六日以前之借款日期不相符合，是上開簽賭帳單既未載明係兩造間之賭資欠款明細，被告復未能就被告為擔保該簽單所載賭債乃簽立系爭借據憑證等情舉證以實其說，是參酌前揭法條規定，尚難認被告所辯上情為真實可採。
五、綜上所述，被告向原告借款三百萬元，未依約繳納利息且屆期未償，被告自應清償上開借款及其利息。從而，原告依消費借貸之法律關係，主張被告應給付原告借款三百萬元及自九十年四月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，與法有據，應予准許。
六、再按在票據上簽名者，依票上所載文義負責，票據法第五條第一項定有明文。查原告執有被告所簽發面額均為十五萬元之支票二紙，被告對於系爭二紙支票之真正亦不爭執，雖以該二紙支票係兩造之賭債為抗辯事由，惟被告對所執之上開抗辯事由，既無法舉證以實其說，已如前述，自非可取。從而，原告依票據之法律關係，請求被告給付票款三十萬元，及自九十年四月四日起至清償日止，按年利六釐計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免於假執行，經核其命被告給付借款三百萬元部分均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至命被告給付票款三十萬元之部分，係命清償票據上債務之判決，爰依職權宣告假執行，並命被告供擔保免為假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
九、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百八十九條第一項第四款、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年十一月六日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B審判長法官~B法官~B法官王慧娟右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年十一月六日~B法院書記官黃玉真