裁判字號：臺灣高等法院88年家上更㈤字第21號民事判決
裁判日期：民國90年11月07日
裁判案由：確認派下權不存在等
臺灣高等法院民事判決八十八年度家上更(五)字第二一號
上訴人壬○○被上訴人寅○○
戊○○庚○○丑○○丁○○子○○辛○○丙○○癸○○
乙○訴訟代理人 陳盈達 被上訴人甲○
己○○右當事人間確認派下權不存在等事件，上訴人對於中華民國七十九年十月二十二日臺灣士林地方法院七十九年度重訴字第六號第一審判決，提起上訴，經最高法院第五次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人對祭祀公業仙媽公之派下權存在。
㈢確認被上訴人對祭祀公業仙媽公之派下權不存在。
二、陳述：除與第一審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
㈠、依台灣民事習慣，祭祀公業之管理人，以選任派下員擔任為原則，於有特殊情形時，方選任非派下員擔任。本件系爭「祭祀公業仙媽公」於六十七年五月十九日變更登記前為「仙媽公」私業，其管理人為 陳彬 琳；於變更登記之後登記管理人同為 陳彬琳 ，無論為私業或公業，其登記之管理人並無更改，陳彬琳當然為變更登記後「祭祀公業仙媽公」之合法派下。被上訴人否認上訴人為陳彬琳之曾孫，並謂陳彬琳為其先祖 陳雲 從所聘請，既未舉證以實其說，自無足取。事實上，陳彬琳除擔任系爭「祭祀公業仙媽公」管理人外，另受任為「祭祀公業陳仙媽公」管理人，此從呈案土地登記簿記載自明（見鈞院前審卷外放紅卷卷面「祭祀公業陳仙媽公產權文件」）。被上訴人既承認兩者為不同祭祀團體，而依據呈案南港鎮公所五十年三月二十一日北市南民字第一六六三號函載被上訴人之先祖 陳連輝 （即 陳雲從 之子 陳賢 之長子）僅具佃農身分，並向上訴人承租系爭公業土地耕作，其先祖又如何反賓為主聘請陳彬琳擔任系爭公業為管理人？顯見其任意杜撰甚明。
㈡、上訴人在原審及本院前審提出各項書證，包括「 江茂桐 杜賣盡根契字」(即上手契)、「撥付歸管盡根水田契字」「收契券字」即相關公文書之記載，與乎原蟬連兩屆南港鎮鎮長 闕山坑 及南港鎮 舊庄里 里長 鄭清溪 等人之證詞為立證方法，用以主張系爭「祭祀公業仙媽公」之前身「仙媽公」為上訴人曾祖父陳彬琳為祭祀先祖仙媽公獨資所創立之私業，並自任為管理人，顯有所本。至於系爭祭祀公業雖以「仙媽公」為名，但不等於係一世祖仙媽公所創立，因為一世祖在大陸存歿，系爭祀產在台灣台北縣南港，已故仙媽公不可能跑到台灣購買田地設立系爭公業奉祀自己，被上訴人以其為仙媽公之後裔子孫，即用以主張其為派下員，尤屬無稽。
㈢、被上訴人使用偽造之「仙媽公世系圖」用以證明系爭祭祀公業為其先祖所設立之「私業」，該項「仙媽公世系圖」已經本院另案受理陳盈達(即被上訴人乙○之子)被訴偽造文書案件中明確認定出於偽造，陳盈達知情而與本件被上訴人丁○○、庚○○等人共謀持以申報管理人變更登記，並要求發給派下員名冊及財產清冊，觸犯行使偽造私文書罪，經判處有期徒刑二年減為一年在案，足見被上訴人一再主張系爭祭祀公業為其先祖陳雲從獨資購置所設立，並反覆攻擊上訴人前揭各項原始文書形式及內容之真正，諉無足取。況查陳雲從究竟向何人購買系爭公業之土地，另陳雲從究竟以多少價碼承受等事實，迄今始終無法陳述指明，更遑論舉證以實其說，可見陳雲從設立之說全是憑空虛構。
㈣、系爭土地由陳彬琳在 光緒 二十三年︵明治三十年，西元一八九七年，民前十五年，見附件六收契券字記載︶買受後，即以「仙媽公」名義登記為業主，其後歷經明治三十一年台灣私有土地調查，及大正二年︵民國二年，西元一九一三年︶之 林野 調查，因無人提出異議，故發生查定為私業之效力。台灣光復後辦理總登記時，系爭土地仍以「仙媽公」私業延續登記，直到六十七年五月十九日始更名登記為「祭祀公業仙媽公」，其間均無人提出異議。此外，自陳彬琳管理直到上訴人承繼為止，對該公業之管理、使用、收益及處分(捐地興建舊庄國小)亦無人提出異議，如係陳雲從所創立之私業，何故歷經將近一世紀之久，其後代子孫迄無人提出權利主張？
㈤、本院另案審理八十一年度重訴字第二四號確認派下權不存在事件時，原南港鎮鎮長闕山坑八十一年七月六日作證時指稱：其擔任鎮長之前，在日據時代 昭和 年間曾負責南港轄區收租工作，原「仙媽公」所有之土地應繳之地租均向陳彬琳收取，而陳彬琳亦曾向其表明系爭「仙媽公」名義之土地為其所有。民國四十三年興建南港國小舊庄分校時，因陳彬琳及其子孫均已亡故，由其曾孫即上訴人壬○○代表「仙媽公」提供一、二千坪土地(按即舊地號南港鎮舊段二九
五、二九六地號)出租於南港鎮公所，作為建校用地各節，記錄在卷；另原南港舊庄里里長鄭清溪同日結證‥南港舊庄國校於民國五十四年擴建時，由當時校長 詹明德 代表校方向壬○○個人承租系爭「仙媽公」所有土地(按即舊地號南港鎮舊段二九五、三○三、二九六地號)並由其在場見證，亦記錄在卷，足證系爭祭祀公業前身之「仙媽公」為上訴人購置之私業至為明確。
㈥、系爭公業之土地，即係水田契字所載之水田，此由水田契字記載之坐落，核與證人鄭清溪所證情節相符，並參酌台北市政府工務局核發縮小比例之地形圖、套繪圖及位置圖之記載可資證明。至於水田契字記載陳 振春 所出讓之水田面積為一甲零四厘一豪六絲，則因土地歷經清朝、日據、民國年代，其間 劉銘傳 丈量不確實，日據時代重新丈量後，台灣北部土地面積約增加十三成所致，故實際面積自不能以古比今，再以差額用以證明該水田契字所記載之水田非屬系爭公業之土地。又，水田契字所載之水田，則係 合春 （即五大 房振春 與三大房 榮春 ）向前手江茂桐購買山埔、厝地及水田而取得之上手契，其中所載由 陳振春 𨷺分所得之部分水田，此由上手契記載坐落位置，與當地地籍圖進行套繪，再與前揭地形圖、套繪圖及位置圖比對結果，水田契字所載之水田含括於上手契範圍之內，及合春之後代子孫所繼承之土地，亦在上手契範圍內可資證明，並可再訊問前舊庄里里長鄭清溪。茲因陳彬琳向陳振春買受上開水田而取得上手契，且上手契尚有其他山埔、厝地仍為合春其他各房共有，故由陳彬琳出具收契券字交付他 房榮春 持有。亦即上訴人僅持有上手契，其餘水田契字、收契券字，則由榮春後代 陳照雄 所持有，爰聲請訊問陳照雄，以資證明上開文書為真正，及與系爭公業之關係，如收契券字所謂契券是否即為「上手契」﹖
㈦、上訴人持有上手契，依「台灣慣習記事」及「台灣私法」所載，足資證明其上所載之田產，即系爭公業之土地為上訴人所有。至於水田契字雖以「太祖仙媽公」名義立具，但未經當事人簽署或畫押，不備契字之形式，而未有效成立。反之，收契券字之立具人為陳彬琳，並載明以「仙媽公」名義承買，均非「太祖仙媽公」，益徵系爭公業之土地，自始為陳彬琳以「仙媽公」名義所創立之私業。
㈧、上訴人持有之上手契，其上蓋有「林野調查驗訖」之官方用章，參酌台北市松山地政事務66.7.12.北市松地一字第七六二五號函所載內容，應認發生查定為私業之效力。
㈨、由陳盈達自撰之存證信函、申報書、同意書及協議書所載內容「台端（指上訴人）係陳彬琳子孫派下」、「祭祀公業管理人『陳彬琳』」、「管理人陳彬琳之系孫壬○○」等，及台北縣政府⒊北府地四字第二五四九一號函、南港區公所⒏北市南民字第九Ｏ四五號證明書、台北市政府地政處⒌⒙北市地四字第一五九三三號函、台北市稅捐稽徵處南港分處⒎⒈北市稽南二字第八一九九號函及同稽徵分處年一期地價稅統一補發繳款書記載「仙媽公管理人陳彬琳」、「仙媽公壬○○」、「繼承人壬○○（仙媽公陳彬琳）」、「仙媽公陳彬琳（繼承人：壬○○）」等，當可證明呈案之日據時代戶口登記謄本、民國時期戶籍謄本及土地登記謄本所載之「陳彬琳」即為上訴人之曾祖父，亦即上訴人為陳彬琳之曾孫。又依據日據時代戶主為「陳彬琳」之戶口調查簿記載，前戶主「 陳溪山 」之死亡日期，核與 雲山 陳氏 分支台灣族譜（以下簡稱台灣族譜）及「雲山陳氏譜牒流芳」（以下簡稱家譜）所載「諱光溪山」相符。亦即台灣族譜、家譜之「諱光溪山」，係上開戶口調查簿之前戶主「陳溪山」。依同一戶口調查簿記載，戶主「陳彬琳」為前戶主「陳溪山」之次男，母為 鄭市氏 ，及其出生年份、死亡日期，除台灣族譜因修成時尚未亡故而無死亡記載外，均與台灣族譜、家譜相符。至於出生月日不符，則係農、國曆所致。亦即台灣族譜、家譜之「 陳奕霖 」，係戶口調查簿之「陳彬琳」。再依同一戶口調查簿及戶籍謄本與土地登記謄本之記載，並對照本院八十年度家上字第三六號 陳廷海 等與丁○○等間確認派下權不存在事件，兩造所提繼承系統表以觀，上訴人係陳彬琳之曾孫，應無疑議。
㈩、上手契作成迄今，已達八十八年，並蓋有「林野調查驗訖」之官方用章，依最高法院八十五年台上字第一八三七號判決，鈞院當可本於經驗法則及斟酌全部辯論意旨，判斷其真實性。
、翻遍台灣族譜四冊，均查無被上訴人等所主張「仙媽公」購地置產之記載，反之則有第十四世光溪、光水捐銀倡修族譜義行之記載（台灣族譜第二冊「元部」第221、224頁），足見被上訴人等偽造之「仙媽公世系圖」，其中記事「於翌年（即光緒己丑十五年之第二年庚寅十六年，西元一八九○年）辛巳月初二，在橫科南港仔以仙媽公元祖之名買置田地四甲餘地又建祠堂一座以為紀念．．．．」完全出於杜撰。況依收契券字之記載，系爭公業之土地係於清光緒二十三年（即西元一八九七年）購置，而非清光緒十六年（即西元一八九○年），被上訴人等以雲山陳氏宗譜之版面印刷年代，充作仙媽公置產之年份，亦不足取。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與第一審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
㈠、系爭公業現有及曾有之祀產於日據時期即登記為「祀祭公業仙媽公所有」，除有松山地政事務所八十七年十一月二十一日北市松地一字第八七六一五七五九○○號函可證外，復有該函所附下列文件可按：(１)依前函附件土地台帳記載
二九四、二九五、二九六、二九九、三○三地號之業主確為「祀祭公業仙媽公」，住所設在石碇堡 橫科庄 十三號。(２)依前函附件上訴人六十七年間申請更正登記所附具之理由書記載：「具申請人之先祖管有祀祭公業仙媽公所有，座落台北市南港區等七筆土地，曾於民國三十五年本省舉辦土地權利憑證繳驗申報時，因先祖未諳土地法規以「陳仙媽公」名義申報土地總登記，致發生錯錯誤。(３)依台北市松山地政事務所八十七年十一月二十一日北市松地一字第八七六一五七五九○○號復本院函中明白指出：本所六十六年七月十二日復壬○○之函略以：「經查本所現有資料台帳及三十六年統登記之申報表並無祭祀公業四字之記載乙節，查日據時代土地台帳記載該等土地業主氏名為「祭祀公業仙媽公」，惟該「祭祀公業」四字不甚明顯，諒係當時承辦人員疏未注意所致。足證系爭公業已於日據時代便已存在，且登記為「祭祀公業仙媽公」，上訴人主張系爭公業為以「仙媽公」登記之私業云云，顯與真實不符。
㈡、上訴人在聲請更正時，另按前項土地權屬自日據時期至現在確為「祀祭公業仙媽公」，然因先代管理人申報錯誤，致申請人始終無法向鈞府民政局申辦派下全員證明，茲隨文檢同土地所有權狀三份、土地台帳謄：：」。足見上訴人在訴訟外亦承認系爭公業自始即屬公業。
㈢、前函所附申請更正登記保證書，明文記載：「茲保證被保證人前開不動產(○○○區○○○段二九九、三○三、二九四、二九五、二九五、二二九六地號確為「祀祭公業仙媽公」所有，緣因民國三十五年七月十五日申辦土地總登記時，將所有權人「祀祭公業仙媽公」誤填為「陳仙媽公」致發生登記錯誤，惟確為異名稱同一權屬是實。並有上訴人壬○○、證人大豐里長 黃王 、第一鄰鄰長 賴有義 蓋章保證，益見上訴人當自陳系爭祀業為公業之一斑。
㈣、雖然上訴人另舉「江茂桐杜賣根契字」、「撥付歸管盡根水田契字」、「收券契字」、「闕山坑鄭清溪之證詞；企圖證明陳彬琳購買系爭公業之祀產，然前開文書形式之真正被上訴人鄭重否認外，所謂「上手契」所載之界址與系爭之界址無一相符，顯與系爭祀產無關，而「收券契字」依其所記載之內容，是立收契券字人陳彬琳因前年間，仙媽公承買振春水田：：其契券租谷交陳彬琳收存，若要用之日，聽其公同取出，：：，因此：「收契券字」中既明言「仙媽公承買」而非「陳彬琳」承買或其類似相同之文字，自非陳彬琳個人獨資向五大房陳振春買受甚為明顯。至於闕山坑、鄭清溪之證言誇大不實，互相矛盾，並不足採信。
㈤、上訴人固為陳彬琳之曾孫，但查其是否為仙媽公之後裔，並非無疑。換言之，陳彬琳是否為上訴人所提族譜中 陳光溪 之次子陳奕霖，乃是本案之焦點。倘若陳彬琳與陳奕霖並非同一人，則上訴人顯然無受確認判決之法律上利益。然依上訴人所提「溫陵清谿山頭陳氏重修族譜」及上訴人所提日據時代戶籍謄本之載相互對照，足以證明陳彬琳與陳奕霖並非同一人，可見上訴人並非派下員。
㈥、上訴人主張台灣民事習慣之適用，並非習慣法，僅具有推定之效力，既然台灣習慣之推定已不足為有利其主張之證明，依民事訴訟法第二百七十七條：「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。」之規定，上訴人自必須就系爭公業為其曾祖獨資設立之私業負舉證之責，始符合舉證分配之原則，焉能再以其曾祖曾任管理人之事實遽論斷上訴人必有祭祀公業之派下權，更何況：(１)依上訴人於第一審起訴請求確認其對祭祀公業仙媽公之派下權存在，惟其主張卻是系爭公業為私業且為其先祖陳彬琳所創立，顯互為矛盾。蓋，就祭祀公業言，始有所謂派下權存在及適用祭祀公業習慣之問題；若就私業言，則僅有所謂繼承權存在之問題。上訴人一方面既主張祭祀公業習慣之適用，而另一方面卻主張仙媽公為陳彬琳之私業，前後主張不免有所齟齬。(２)上訴人主張依台灣習慣記事之記載管理人之孫得繼承管理權，其依據無非以日本法院判例之見解。經查，陳彬琳於三十六年死亡，當時台灣地區已適用中華民國民法，而上訴人所主張「管理權得繼承」之習慣，違背我國繼承法排斥身分繼承之原則。依民法第二條之規定，上述習慣並無適用之餘地。
㈦、系爭公業係被上訴人曾祖陳雲從所創之私業，除有雲山陳氏宗譜可稽外，尚由該公業之祖厝「雲山堂」，自陳雲從之父陳家來起，即世居於此；陳雲從及陳賢之神位，與仙媽公之神位一同供奉在「雲山堂」之神位牌內；該公業之土地先後由陳雲從、 陳贀 、陳連輝、 陳生地 耕作，且未繳納租金，甚而出租與訴外人 陳金定 耕作，並收取租金，從無有人異議等情，可資證明。
㈧、依習慣、正譜凡例及台灣族譜封面之記載、上訴人在原審明認族譜僅四本等，並無上訴人所稱之備帶譜，且五十二年間，被上訴人之父或伯父陳連輝、陳生地尚居於祖厝內，及證人 陳福壽 猶未遷入祖厝，上訴人謂於斯時將備帶譜交付陳福壽保管，亦屬虛構。陳福壽之證詞，不僅前後矛盾，且無備帶譜之證述。上訴人先謂雲山陳氏宗譜係陳盈達偽造，繼稱竊取備帶譜變造而成，前後不一；又謂台灣族譜修訂於同治年間，而雲山陳氏宗譜之用紙，卻印有後任皇帝之年號光緒庚寅年。雲山陳氏宗譜與正譜頁數，相差甚多；名銜亦不相同。由上以觀，上訴人主張被上訴人所提之雲山陳氏宗譜，係陳盈達竊取備帶譜變造而成，即不足採。至於上訴人舉設立緣由書證明有備帶譜，但設立緣由書所載之族譜與台灣族譜無關，自不得作為有備帶譜之認定依據。
理由
一、本件上訴人起訴主張：伊曾祖陳彬琳（堂號 源春 ）於清光緒十七年十二月間（嗣謂清光緒二十三年間），買受坐落台北市南港區之土地十五筆，以紀念陳姓一世祖「仙媽公」。時值日據時代，因屬私設祭祖田地，故登記為「仙媽公」所有，迨台灣光復，辦理土地總登記之登記名義人亦同，管理人則登記為「陳彬琳」。
嗣至民國六十七年間，政府清理祭祀公業土地時，始更正所有權人名稱為「祭祀公業仙媽公」。茲因被上訴人等自稱為「祭祀公業仙媽公」之派下，向台北市南港區公所申報，並予公告，經伊發現而提出異議，詎彼等竟否認伊為祭祀公業仙媽公之派下員，為此提起確認訴訟，求為㈠確認伊對祭祀公業仙媽公之派下權存在。㈡確認被上訴人等對祭祀公業仙媽公之派下權不存在之判決；被上訴人等則以：上訴人之曾祖陳彬琳僅係祭祀公業仙媽公之管理人而非創立人，至其所提上手契等字據，並非真正，且依該等字據及證人闕山坑、鄭清溪之證言，亦不能證明祭祀公業仙媽公係陳彬琳所創之私業，故上訴人不得主張對該公業有派下權。
其提起確認被上訴人之派下權不存在之訴，應無即受確認判決之法律上利益。況依族譜所載，祭祀公業仙媽公係伊等曾祖陳雲從為祭祀一代祖仙媽公所創立，且自陳雲從至伊等均居住於祠堂內，系爭公業之土地並自陳雲從以來由伊等在耕作，亦足徵伊等對祭祀公業仙媽公有派下權存在等語，資為抗辯。
二、按祭祀公業係派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之「設立人」及享有該設立人派下權之「繼承人」為限。惟兩造主張祭祀公業仙媽公各為其曾祖陳彬琳或陳雲從所設立，揆之上開說明，兩造對祭祀公業仙媽公之派下權究否存在，厥為該公業係陳彬琳或陳雲從所設立。申言之，祭祀公業仙媽公若為上訴人曾祖陳彬琳所設立，則上訴人對該公業之派下權即告存在，而被上訴人等之派下權即不存在；反之，若係被上訴人等曾祖陳雲從所設立，則被上訴人等對祭祀公業仙媽公即有派下權，而上訴人即無派下權。茲就祭祀公業仙媽公係上訴人曾祖陳彬琳，抑為被上訴人等曾祖陳雲從所設立，分述如下：兩造主張對祭祀公業仙媽公有派下權存在，進而否認對造就該公業有派下權存在，無非以祭祀公業仙媽公各為其曾祖陳彬琳或陳雲從設立，依民事訴訟法第二百七十七條之規定，自應由彼等各就該公業係其曾祖陳彬琳或陳雲從所設立，負舉證之責，合先敘明。
㈠、祭祀公業仙媽公是否為上訴人曾祖陳彬琳所設立：
一、查上訴人主張祭祀公業為其曾祖陳彬琳所設立無非以（１）「江茂桐杜賣根契字」（下稱上手契）、（２）「撥付歸管盡根水田契字」（下稱水田契字）、
(３)「收券契字」、（４）闕山坑、鄭清溪之證詞為其立證方法。然查：（１）該水田契係記載陳振春將其「水田託中向與太祖仙媽公首事裔 孫源春 等同出首歸管，同中三面議定時值盡根價為九百一大員正銀字，即日兩相交完，隨將此田面踏交付太且仙媽公首事孫源春裔孫源春、 協芳 等掌管贌佃收租納課，永遠為煙記業保：：」，由此可知，上開水田之出賣人為陳振春，買受人係太祖仙媽公，管理該水田者係 陳源春 、 陳協芳 ，管理之目的在放租，收取租金作為祭祀之花費，上訴人根據該水田契主張其曾祖陳彬琳買受上開水田創立仙媽公（嗣於民國六十七年改名為祭祀公業仙媽公），要與事實不符。（２）上訴人持有之上手契所載買賣標的內容有水田、山埔、厝地三處，與系爭祀產僅有水田一處不符，且所載之界址為「東至振春水田為界，西至源春為界，南至大路為界，北至崙脊分水為界」等（見本院更㈣卷第一卷第四十九頁），與公業現有祀產之位置相去甚遠，即上手契所載之地點在大坑溪之北岸，而現有祀產在大坑溪之南岸，故尚難認其中之水田與祭祀公業仙媽公之祀產係屬同一。雖上訴人以水田契字記載之坐落，與證人鄭清溪所證情節相符，參酌台北市政府工務局核發縮小比例之地形圖、套繪圖及位置圖，主張該水田契字所載之水田，即係祭祀公業仙媽公之祀產；進而以上手契記載坐落位置，與當地地籍圖進行套繪，再與前揭地形圖、套繪圖及位置圖比對結果，主張水田契字所載之水田包含於上手契範圍之內，並因上手契由陳彬琳保管，乃由其出具收契券字交他房榮春為憑，因認祭祀公業仙媽公之祀產係上手契所載水田之一部。但查鄭清溪之證詞僅能證明上訴人所提附件六十五之位置圖（存放卷外）黃色所示部分，為溪心仔，並不足以證明祭祀公業仙媽公祀產之四週，如水田契字所載之界址「東至李家田，透溪為界；西至李家陳家田為界；南至大圳內坡頂水流潘家田山為界；北至大溪為界」（見本院更㈣卷第一卷第五十頁），且該位置圖所示祭祀公業仙媽公祀產之四週記載，亦為被上訴人等所否認，故上訴人主張水田契字所載之水田，即係祭祀公業仙媽公之祀產，即難採取。水田契字所載之水田既不能證明係祭祀公業仙媽公之祀產，則上訴人參酌陳彬琳出具收契券字，合春後代子孫所繼承之土地在上手契買賣範圍內（按：由上訴人所提之日據時代土地謄本，尚不足以證明合春後代子孫所繼承之土地，係在上手契買賣範圍內）等情，進而執以證明祭祀公業仙媽公之祀產係上手契所載水田之一部，亦不可採。如前所述，水田契字所載之水田不僅不能證明與祭祀公業仙媽公之祀產，係屬同一，且係以太祖仙媽公名義為之，甚而上訴人自承該水田契字未經當事人簽署或畫押，不備契字之形式，而未有效成立。（３）上訴人復提出「收契券字」以證明陳彬琳購買系爭公業之祀產，經查該「收契券字」係記載「立收契券字人陳彬琳因前年間，仙媽公承買振春水田：：其契券租谷交陳彬琳收存，若要用之日，聽其公同取出，：：」因此：收契券字中既明言「仙媽公承買」而非「陳彬琳」承買或其類似相同之文字，自非陳彬琳個人獨資向五大房陳振春買受甚為明顯。（見本院更㈣卷第一卷第五十一頁），上訴人又自承陳彬琳係祭祀公業仙媽公之管理人，故與水田契字均不得作為祭祀公業仙媽公係上訴人曾祖陳彬琳所設立之認定依據。上手契、水田契字及收契券字，依前所述，既已不能證明祭祀公業仙媽公係陳彬琳所設立，則上訴人聲請訊問證人陳照雄，證明該等字據為真正等，即無通知到場之必要。（４）證人闕山坑於八十一年七月六日作證時雖證稱：其擔任鎮長之前，在日據時代昭和年間曾負責南港轄區收租工作，原「仙媽公」所有之土地應繳之地租均向陳彬琳收取，而陳彬琳亦曾向其表明系爭「仙媽公」名義之土地為其所有。然查證人向陳彬琳收取地租即屬可信，充其量可證實其為「仙媽公」之管理人而已，並不能證明該公業之土地係陳彬琳所購買，而祭祀公業之祀產為陳彬琳所有，係聽聞自陳彬琳，為傳聞證據，亦不能證明祀產即為陳彬琳所購置；又港舊庄里里長鄭清溪同日結證‥南港舊庄國校於民國五十四年擴建時，由當時校長詹明德代表校方向壬○○個人承租系爭「仙媽公」所有土地(按即舊地號南港鎮舊段
二九五、三○三、二九六地號)並由其在場見證，上訴人因而主張系爭祭祀公業前身之「仙媽公」為上訴人購置之私業。然查依舊庄國小用地價購協調會紀錄與租約，上訴人係以祭祀公業仙媽公之管理人，將土地出租予舊庄國小，鄭清溪證稱向上訴人承租，記得沒寫祭祀公業及不記得上訴人以管理人名義出租等，顯與事實不符，均不足採信。又祭祀公業仙媽公依上手契蓋有「林野調查驗訖」之官方用章，並參酌台北市松山地政事務⒎⒓北市松地一字第七六二五號函所載內容，縱應認係私業，然並不能據以認該公業係上訴人曾祖陳彬琳所設立，況如前述，上手契亦不能證明祭祀公業仙媽公係上訴人曾祖陳彬琳所設立。綜上所述，上訴人既不能舉證證明祭祀公業仙媽公之祀產，即係上手契所載水田之一部；水田契字及收契券字，亦不得作為祭祀公業仙媽公係上訴人曾祖陳彬琳所設立之認定依據；闕山坑及鄭清溪所為之證言，不足採信；祭祀公業仙媽公縱認係屬私業，並不能據以認該公業係上訴人曾祖陳彬琳所設立，則上訴人以持有上手契，因系爭公業仙媽公之祀產僅係上手契所載水田之一部，而由陳彬琳出具收契券字交他房榮春收執為憑；闕山坑及鄭清溪之證詞；祭祀公業仙媽公係屬私業等由，主張該公業係其曾祖陳彬琳所設立，自不可採。此外，上訴人復未能舉其他證據以實其說，所謂祭祀公業仙媽公係其曾祖陳彬琳所設立，要難採取。
㈡、祭祀公業仙媽公是否為被上訴人等曾祖陳雲從所設立：被上訴人等主張祭祀公業仙媽公係渠等曾祖陳雲從所設立，無非以雲山陳氏宗譜中之「仙媽公世系圖」；自陳雲 從至渠 等均住居於該公業之祖厝「雲山堂」；陳雲從及陳賢之神位，與仙媽公之神位一同供奉在「雲山堂」之神位牌內；該公業之土地先後由陳雲從、陳贀、陳連輝、陳生地耕作，甚而出租與陳金定耕作，並收取租金，從無有人異議等為依據。經查：⒈上開「仙媽公世系圖」（見本院更㈣卷第二卷第一五五至一五七頁），固有「 雲從公 仙媽公基業創始者」，記事「．．．於是於翌年（指光緒己丑年之翌年）辛巳月初二在橫科南港仔以仙媽公原祖之名買置田地四甲餘地又建祠堂壹座以為紀念來由，又聘本人（指陳彬琳）於每年十一月初五主持祭典儀式隆重嚴謹」等之記載，然上訴人否認該世系圖之真正，依舉證責任分配原則，自應由被上訴人等就上開「仙媽公世系圖」之真正負舉證之責。是以「仙媽公世系圖」得否作為祭祀公業仙媽公係被上訴人等曾祖陳雲從所設立之認定依據，首為被上訴人等能否舉證證明該世系圖為真正。被上訴人等雖以雲山陳氏宗譜之紙質陳舊，「仙媽公世系圖」與雲山陳氏宗譜內舊譜敍、父兄譜等之印刷版面特徵相同，且與雲山陳氏宗譜之紙張同樣印有「雲山陳氏宗譜光緒庚寅」，證明「仙媽公世系圖」為真正，並舉法務部調查局鑑定通知書為憑，但查依據訴外人 陳寶琴 、陳照雄在陳盈達偽造文書案件中證稱為真正之對話錄音內容（被上訴人等提出和解書，而以其中第三條之記載，否認該對話錄音內容為真正，惟嗣後和解之讓步並不能推翻陳照雄及陳寶琴在前所為之證詞，故而被上訴人等聲請訊問陳照雄及陳寶琴，亦無調查之必要），即陳盈達對陳寶琴稱：因雲從係佃農，戶籍設在祖厝，故不得不利用雲從作根據，假借祭祀公業仙媽公係雲從所設立，目的為申報而逃法律之漏洞；丁○○對陳照雄稱：此次派下員之申請，係由乙○之子陳盈達發起，因陳盈達為代書，有能力辦，伊出名；陳盈達對陳照雄稱：申報係由丁○○、庚○○及伊三人經開會同意的（見本院更㈣卷第二卷第六十二至六十
四、一四一、一四六頁），以及於明朝萬曆丁巳四十五年間譔修正譜之 賀應金 （別號我傳），在二百餘年後之清光緒庚寅十六年又被 陳雲從厚 請譔修雲山陳氏宗譜，顯與事理有違（參見存放卷外之正譜及上開仙媽公世系圖記事之記載），已見「仙媽公世系圖」非屬真正。況「仙媽公世系圖」經法務部調查局鑑定結果，與雲山陳氏宗譜內之舊譜敍、父兄譜、女貞譜、陳氏開支、重脩族譜敍、昭穆次序、追敍陳氏遠代世系圖考等之字跡均不相同，有該局之鑑定通知可稽（見本院更㈣卷第四卷第三十三頁）。亦即同一本族譜內，唯獨「仙媽公世系圖」與前後連頁之族譜字跡不相同，參酌「仙媽公世系圖」與前後頁文意無從連貫之情，益徵該世系圖非屬真正，而係被偽造插入雲山陳氏宗譜內。退步言之，縱認「仙媽公世系圖」係屬真正，然由該世系圖記事所載田地面積為四甲餘，不僅與被上訴人等所稱祭祀公業之祀產面積為一萬七千四百四十八平方公尺相去甚遠，且被上訴人等亦未能舉證證明「仙媽公世系圖」所載之田地，與祭祀公業仙媽公之祀產，係屬同一。矧依南港鎮公所民國五十年三月廿一日北南民字第一六六三號函所載，陳雲從之曾孫陳連輝（即丁○○之父）自民國三十八年一月一日起承租祭祀公業仙媽公之四筆土地耕作（即舊地號南港舊庄二九四、二九五、三Ｏ三、二九九），僅具佃農身分，若謂祭祀公業仙媽公係被上訴人曾祖陳雲從所設立，身為陳雲從之曾孫陳連輝又何以佃農之身分承租該公業之土地耕作，故被上訴人等據該世系圖主張祭祀公業仙媽公為陳雲從所設立，實難信為真實。⒉祭祀公業之派下居住於公業之祖厝（祠堂），死後神位供奉於祖厝內，及公業之祀產由派下耕作，事所常有。被上訴人等為陳仙媽公之後裔子孫，已如前述，渠等與先祖世居於祭祀公業仙媽公之祖厝「雲山堂」；渠等先祖陳雲從、陳賢之神位，與仙媽公之神位一同供奉在「雲山堂」之神位牌內；該公業之土地先後由陳雲從、陳贀、陳連輝、陳生地耕作，依前說明，自不得作為祭祀公業仙媽公係渠等曾祖陳雲從所設立之認定依據。乃被上訴人執以主張祭祀公業仙媽公為陳雲從所設立，亦難採取。⒊此外，被上訴人等復未能舉其他證據以實其說，所謂祭祀公業仙媽公係其曾祖陳雲從所設立，要難採取。
三、兩造主張祭祀公業仙媽公各為其曾祖陳彬琳或陳雲從所設立，既不足採，則依前項之首開說明，上訴人訴請確認其對祭祀公業仙媽公之派下權存在，即非正當，上訴人雖又主張依台灣民事習慣，祭祀公業之管理人，以選任派下員擔任為原則，於有特殊情形時，方選任非派下員擔任。本件系爭「祭祀公業仙媽公」於六十七年五月十九日變更登記前為「仙媽公」私業，其管理人為陳彬琳；於變更登記之後登記管理人同為陳彬琳，無論為私業或公業，其登記之管理人並無更改，陳彬琳當然為變更登記後「祭祀公業仙媽公」之合法派下云云。然查上開台灣民事習慣，並非習慣法，僅具有推定之效力，而上訴人主張祭祀公業仙媽公為其曾祖陳彬琳所設立既不成立，依民事訴訟法第二百七十七條舉證責任之規定，上訴人仍應就該祭祀公業是否為渡台之初其先祖所設立，不能徒以其係管理人 曾彬琳 之直系卑親屬，即謂其對祭祀公業有派下權存在，茲上訴人既不能證明祭祀公業仙媽公各為其曾祖陳彬琳或其先祖所設立，則依前說明，上訴人訴請確認其對祭祀公業仙媽公之派下權存在，即非有理由，而上訴人既不能證明其為該祭祀公業仙媽公之派下，則對何人為該祭祀公業仙媽公之派下即無置喙之餘地，法律上即無確認判決之法律上利益，原審駁回上訴人之請求，理由雖有不同，但結果則一，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、兩造其餘主張或抗辯及所提之證據，因本件事證已臻明確，或與本件判決結果無礙，而毋庸再予審酌，附此敘明。
五、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十一月七日
民事第三庭
審判長法官張宗權
法官吳秀美法官陳永昌右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年十一月九日
書記官劉美垣附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。