裁判字號：臺灣高等法院89年重上更(四)字第259號刑事判決
裁判日期：民國90年11月07日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度重上更(四)字第二五九號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告庚○○選任辯護人陳淑真右上訴人因被告偽造文書案件，不服台灣台北地方法院八十二年度訴字第一六七九號，中華民國八十二年十二月十九日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十一年度偵字第一三七八０號），提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於庚○○部分撤銷。
庚○○共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。偽造之「東匯財務顧問有限公司」印章乙枚及蓋於所偽造中文顧問契約書貳份上所偽造「東匯財務顧問有限公司」印文共貳枚及偽造英文「CUSTOMERSAGREEMENT」（顧客協議書）上所偽造「東匯財務顧問有限公司」印文乙枚均沒收。
又共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。偽造「東匯財務顧問有限公司」印章乙枚及蓋於所偽造中文顧問契約書貳份上所偽造「東匯財務顧問有限公司」印文共貳枚及偽造英文「CUSTOMERSAGREEMENT」（顧客協議書）上所偽造「東匯財務顧問有限公司」印文乙枚均沒收。
事實
一、庚○○係台北市○○○路○○○號十一樓東匯財務顧問有限公司（下簡稱東匯公司）之外匯操作員；乙○○（經判決處有期徒刑十月確定）原係該公司客戶，嗣以顧問名義對外招攬客戶。緣東匯公司提供資訊供客戶操作外匯，並約定客戶從每筆投資金額給付百分之一之佣金。庚○○、乙○○自八十年中起，向外招攬客戶，由乙○○介紹客戶並由庚○○下單操作，嗣辛○○因丙○○之介紹，於八十年六、七月間，認識乙○○，乙○○、庚○○竟共同意圖為自己不法之所有，由乙○○鼓吹辛○○投資外匯買賣，佯稱替辛○○在東匯公司辦理開戶及入金手續，並代為下單操作買賣外匯，且保證其受益，致辛○○陷於錯誤，分別於八十年（起訴書誤書為八十二年）七月十九日、八月十九日，在東匯公司上址，各交付新台幣（下同）五十萬元予乙○○，乙○○並未代辛○○辦理開戶及入金之手續，亦未代為下單買賣外匯，乙○○為取信於辛○○，乃於八月十五日、九月十六日，分別給付辛○○四萬五千元、九萬元，假稱係賺得之利潤，復提出他人之帳戶明細向辛○○稱其戶頭內已累積達一百四十七萬元，嗣由庚○○於同年九月二十日，擅自取用東匯公司之中文空白顧問契約書二份，並委由不知情之人盜刻「匯」字體之公司印章一枚，由庚○○在東匯公司內，盜蓋偽造之該印章於東匯公司名義之「顧問契約書」及英文「CUSTOMERSAGREEMENT」（顧客協議書）上，而偽造私文書，再由庚○○交付辛○○而行使之，致生損害於東匯公司及辛○○。迄同年九月三十日，辛○○因需款孔急，乃請乙○○代提領三十萬元，詎乙○○籍口搪塞，嗣見無法隱瞞，乃向辛○○坦承錢已虧空，辛○○始知受騙。
二、又乙○○於八十年六月間，在東匯公司內，向丙○○收取一百萬元入金（未經宋女同意以渠與宋女名義共同開戶），丙○○又於同年七月間，在東匯公司內，以其婆婆甲○○○名義交付乙○○五十萬元辦理開戶入金；另戊○○、己○○亦分別於八十年七月八日、九月二十日，在東匯公司內，各交付乙○○八十萬元、一百萬元辦理開戶入金手續，並由庚○○負責下單，庚○○、乙○○為他人處理事務之人。詎庚○○、乙○○二人為丙○○、甲○○○、戊○○、己○○處理事務時，竟共同意圖為自己不法之利益，頻頻下單以賺取佣金，致丙○○等四人帳戶內之金額連連減少，且未依約定在資金虧損三分之一時，立即通知丙○○等投資人，而為違背其任務之行為，致丙○○等四人之資金幾近虧損一空，而生損害於丙○○、甲○○○、戊○○、己○○等人。
三、案經辛○○、丙○○、甲○○○、戊○○、己○○分別訴請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告庚○○否認有詐欺、偽造文書及背信犯行，辯稱：伊僅為公司營業員，乙○○為客戶，丙○○等人全權委託乙○○處理，伊亦未偽造東匯公司名義之「顧問契約書」及「顧客協議書」，且投資外匯本有風險，亦無在資金虧損達三分之一時，應通知丙○○等投資人之約定云云。惟查：
（一）、右揭事實一部分，業據被害人辛○○於偵查、原審及本院前審審理時指
訴綦詳，而證人壬○○（即東匯公司總經理）先後供稱：「庚○○是八十年五、六月份進東匯公司做業務員，同年十月底離職，乙○○是客戶，他介紹生意給庚○○，顧問契約書是東匯公司的，但東匯的印章不是我們的，這份契約無代表人章，英文契約是假的，庚○○、乙○○未將辛○○（告訴人）的錢（入金），交給東匯公司，事後查到他二人沒替辛○○操作。」、「卷附（檢察官提示）契約書不是公司發出的，簽名方式不同，東匯的章應不是（真的）。」、「都不是（檢察官提示劉秀蓮契約，問：是不是你們公司章）」、「因很多客戶抱怨，說乙○○答應給客戶的利潤保證，但我們公司沒有這樣保證，且他二人在公司打架後，就沒有來了。」、「ＡＥ五二九代號是庚○○，實是九月底左右離開，那時有客戶投訴，他有帳目交代不清。」、「是（指辛○○之契約是偽造的）」、「不是（指辛○○契約書上之公司章非東匯公司所有），因我們公司在泛亞之英文契約書僅會蓋見證章後交給香港公司加簽，我們不可能蓋公司章，這份契約是偽造的。」等語。（見偵查卷第十八頁、第十九頁、第二八頁、第一一二頁背面、第一一三頁正面、第一一五頁、第一三四頁背面、第一五八頁、第一七六頁、八十三年度上訴字第。一四九三號卷第六九之一頁、第一五○頁背面），由其證言觀之，被告與乙○○並未替被害人辛○○在東匯公司開戶入金，亦未代為下單買賣外匯，且卷附之東匯公司名義之「顧問契約書」及「CUSTOMERSAGREEMENT」（顧客協議書），係被告委由不知情之人盜刻公司印章一枚，由其在東匯公司內，盜蓋偽造之該印章於東匯公司名義之「顧問契約書」及「CUSTOMERSAGREEMENT」（顧客協議書）上，而偽造私文書，並交付辛○○而行使之，致生損害於東匯公司及辛○○（此點為最高法院發回意旨所指摘）。且依壬○○上開供述及其提出之東滙公司印章三枚觀之，東滙公司之印章皆使用「滙」字（見偵查卷第一一五頁、第一三四頁背面），與本院函請經濟部商業司，而由台北市政府建設局檢送之東匯公司之登記資料中，公司設立登記印鑑所使用「滙」字相同，此有東匯財務顧問有限公司案卷附卷可稽，卻與該前揭契約書及協議書係使用「匯」字不同，足徵被告確委由不知情之人盜刻匯字體之公司印章一枚，而為上開犯行（此點亦為最高法院發回意旨所指摘）。再被告在偵查中供稱：「對，二次一起在九月二十號給劉的（檢察官問：契約是你交的）」、「名字是我替劉簽的（指英文契約書），但章（辛○○章）是辛○○交給乙○○，吳再交給我」、「契約書是東匯公司的，章是公司蓋的」、「契約都是公司拿的，乙○○來找我，說辛○○要做，我就簽了名交給乙○○」（見偵查卷第九頁及背面、第十三頁背面、第二二頁背面、第二三頁），於本院更一審時改稱：「乙○○告知辛○○之大哥有興趣從事外匯投資買賣，要被告代將契約書轉交辛○○，此時該契約書仍未蓋公司章」（見八十四年度上更一字第三九二號卷「以下稱本院更一審卷」第二三頁背面），嗣於本院前審及本院調查時又翻異前詞稱，伊將該東匯公司名義之「顧問契約書」及「顧客協議書」交給辛○○，係空白的（見本院八十八年重上更三字第二三五號卷「以下稱本院更三審卷」八十九年一月二十五日訊問筆錄、本院八十九年十一月二十日訊問筆錄），則被告供述前後歧異，惟依「案重初供」原則，即案發之供述較少權衡利害得失，較之事後翻異之詞，自較可信，是應以被告於偵查中所言可採（惟顧問契約書及顧客協議書係被告偽造，已於前述），且核與被害人辛○○於偵查中證稱：「契約書是隔了很久才由陳拿給我的，：：契約書是九月二十日連同第一次的契約給我。沒有授權簽字」（見偵查卷第八頁背面）等語相符，而被害人辛○○於本院前審調查時亦指明被告交付時，該「顧問契約書」及「顧客協議書」已蓋妥東匯公司之印章，其指訴為：「是庚○○交給我的。（原問：顧問契約書、顧問協議書是誰交給你？」、「有蓋公司的章，庚○○的名字也簽了。（原問：其上有蓋東匯公司的章？」（見本院更三審卷八十九年四月二十日訊問筆錄），益證被告有將東匯公司名義之「顧問契約書」及「顧客協議書」交給被害人辛○○，其辯稱上開契約書及協議書係空白云云，與事實不符，並有偽造之東匯公司名義之「顧問契約書」及「顧客協議書」影本在卷可稽，綜上，被告與乙○○佯稱替辛○○在東匯公司辦理開戶及入金手續，並代為下單操作買賣外匯，致辛○○陷於錯誤而交付款項，但被告等並未代辛○○辦理開戶及入金之手續，亦未代為下單買賣外匯，而被告交付辛○○之東匯公司名義之「顧問契約書」及「顧客協議書」又係偽造，此部分事證甚明，被告所辯為卸責之詞，不足採信。至辯護意旨辯稱，上開契約書不無可能係告訴人辛○○或第三人加蓋後，利用係被告填寫及交付為由，轉嫁責任與被告云云，核與事實不符，洵無足採，附此敘明。
（二）、右揭事實二部分，業據被害人丙○○、甲○○○、戊○○、己○○分別
於偵查、原審及本院前審審理時指訴綦詳，而被害人丙○○等四人係將資金交由乙○○辦理開戶入金手續，並由被告負責下單，此為被告與吳明達於本院更一審時所供明（見本院更一審卷第四十七頁背面、五十六頁），而被告除底薪外，可取得依照交易量比例計算之佣金，業經證人丁○○於本院結證屬實（見本院八十九年十二月十五日訊問筆錄），雖其稱渠等不會故意猛下單賺取佣金云云，惟與上開被害人所述不符，顯係迴護被告之詞，洵無足採（此點為最高法院所指摘）。又被告辯稱：
當時並未約定在資金虧損達三分之一時，應通知丙○○等投資人云云。但查，被害人丙○○等四人一致指稱有此約定，而乙○○於本院更二審時供稱：「是的。（指曾約定虧損超過三分之一時須通知投資人）……但庚○○不應在他們虧損到剩下百分之二十資金時，才通知我說他不管了，我有通知他們（指告訴人）」（見八十六年上更二字第四二八號卷第三六頁背面），顯見被告與被害人間有此約定，且被告違背處理事務之約定，遲至虧損資金達百分之八十後，才通知乙○○，且對後續事宜棄之不顧，乙○○此時始通知告訴人至明，並有被害人丙○○等四人之操作明細結存單在卷可資佐證，足見被告所辯亦為卸責之詞，亦不足採，雖丁○○於本院稱無上述約定（辯護意旨認係乙○○證述，容有誤會），然與乙○○所述不符，顯係迴護被告之詞，要無可採，併此敘明。
二、核被告就犯罪事實一部分所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，第二百十六條（起訴書誤書為二十六條）、第二百十條之行使偽造私文書罪，其偽造東匯公司之印章，進而蓋用偽造印文之行為，係屬於偽造私文書之一部，不另論罪，又其偽造私文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，僅論以行使偽造私文書罪。其所犯詐欺、行使偽造私文書二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。被告就犯罪事實二部分所為，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪，其以一行為同時侵害四被害人之法益，為想像競合犯，應從一重處斷。又其所犯行使偽造私文書與背信二罪間，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。被告與乙○○間，有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。
三、原審未予詳查，就被告庚○○部分為無罪之判決，自有未洽。公訴人上訴意旨指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告庚○○部分予以撤銷改判，又被告行為後，刑法第四十一條之規定，業經於九十年一月四日修正，並經總統於九十年一月十日公布，依法於00年0月00日生效，而修正後之刑法第四十一條規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元（業據罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日）以下折算一日，易科罰金，但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，對於被告並無不利，依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時之新法。爰審酌被告犯罪動機、目的，所生損害及犯罪後態度等一切情狀，就偽造私文書部分量處有期徒刑四月，就背信部分量處有期徒刑五月，均諭知易科罰金之折算標準。並定其應執行刑為有期徒刑七月，並諭知易科罰金之折算標準。又偽造之「東匯財務顧問有限公司」印章乙枚雖未扣案惟無證據證明其已滅失，又蓋於所偽造中文顧問契約書二份上所偽造「東匯財務顧問有限公司」印文二枚及偽造「CUSTOMERSAGREEMENT」（顧客協議書）上所偽造「東匯財務顧問有限公司」印文一枚，不問屬於犯人與否，均依刑法第二百十九條規定諭知沒收之。
四、本件背信部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，該部分仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第二百十六條、第二百十條、第三百三十九條第一項、第三百四十二條第一項、第五十五條、第五十一條第五款、第二百十九條、第二條第一項前段、修正刑法第四十一條第一項、第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段判決第二條如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國九十年十一月七日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官蔡秀雄
法官沈宜生法官楊炳禎右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖素花中華民國九十年十一月九日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第三百四十二條第一項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。