裁判字號：臺灣新北地方法院108年簡上字第331號民事判決
裁判日期：民國108年11月29日
裁判案由：拆墓還地
臺灣新北地方法院民事判決108年度簡上字第331號上訴人 王世當 被上訴人 黃俊隆
黃建樺 黃素霞 黃瑞盛 黃瑞明 上列當事人間請求拆墓還地事件，上訴人對於中華民國108年8月28日臺灣新北地方法院板橋簡易庭108年度板簡字第600號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主文原判決廢棄，發回本院板橋簡易庭。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人為訴外人 王福雄 （已歿）之債權人，王福雄死亡後，
上訴人持對王福雄之債權憑證聲請拍賣王福雄所有，坐落於新北市○○區○○段○○○○段0000地號土地（下簡稱系爭土地），嗣由上訴人補足債權差額承受土地，而於民國107年1月17日辦妥所有權移轉登記，為系爭土地之所有權人，然系爭土地上有被上訴人之族人 黃萬河 、黃 蔡碧瓈 詳如附圖即新北市樹林地政事務所108年7月1日新北樹地測字第0000000000號土地複丈成果圖所示1300⑴、1300⑵部分，面積共計87平方公尺之墳墓及金爐（下簡稱系爭墓園），上訴人曾於106年3月、107年3月張貼公告，請求被上訴人出面處理，然遲至今日被上訴人仍未出面，上訴人不得已，因而提起本件訴訟。
㈡被上訴人雖主張被上訴人之父親或祖父有向王福雄購買系爭
土地部分面積，並提出讓渡書為憑（下稱系爭讓渡書），惟上訴人否認系爭讓渡書之真正，且若果有讓渡書存在，被上訴人不可能長達16年期間均未辦理所有權移轉登記，明顯與交易常情不符，更無法以系爭讓渡書確認被上訴人是否已經繳納新臺幣（下同）75萬元之價金，無法認定雙方是否已完成買賣行為，被上訴人自不能單以系爭讓渡書證明已向王福雄購買系爭土地。退步言之，系爭讓渡書僅具有債權之效力，被上訴人所提出系爭讓渡書僅拘束契約相對人，而不拘束經拍賣程序取得系爭土地之上訴人，且墳墓既為埋葬死者並供後人祭祀所用，本身並無經濟上效用，一般社會常情均不會認為墳墓為交易之客體，亦不曾聽聞以墳墓作為不動產買賣之標的，更無經濟上效用，自不應將墳墓作為定著物，而無適用或類推適用民法第425條之1規定之餘地，為此，爰依民法第767條第1項規定，請求被上訴人拆除系爭墓園，並聲明：被上訴人應將坐落系爭土地上之系爭墓園拆除，並將所占有土地返還原告及全體共有人。
二、被上訴人則以：被上訴人之父親或祖父，有於92年12月22日，以75萬元之價格向王福雄購買系爭土地其中30坪自由使用，進而建造系爭墓園，就系爭土地自有正當之使用權源，上訴人請求將系爭墓園遷移並無理由等語，資為抗辯。
三、原審以被上訴人之父（及祖父）確有向王福雄購買系爭土地部分面積，上訴人並非無權占有系爭土地，且系爭墓園雖非房屋，性質上仍類似房屋，而不能與土地分離存在，故得類推適用民法第425條之1第1項規定，而為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人不服提起本件上訴，除援用原審之主張外，並補稱：依原審判決所載，系爭墓園之共有人除5名被上訴人外，尚有被上訴人黃俊隆、黃建樺2人之姊妹，故系爭墳墓共有人應有11人，本件自應以全體共有人即11名繼承人為被告一同被訴，當事人始為適格，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落於系爭土地上之系爭墓園拆除，並將所占有土地返還上訴人及全體共有人。被上訴人則補稱：上訴人在108年9月23日所提出之民事上訴及理由狀，主張另有6位繼承人，而有當事人不適格之主張與事實不符，請駁回上訴等語，答辯聲明為：上訴駁回。
四、得心證之理由：㈠按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原
判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年度台上字第127號判決參照）。又按遺產未分割前，為全體繼承人公同共有，非經全體繼承人同意，繼承人之一不得任意處分。而拆除為處分行為，非經全體公同共有人之同意，不得為之。故訴請拆除尚未經分割之遺產，自應以全體繼承人為被告，其被告當事人方屬適格，不得僅以現占有人為被告（最高法院84年度台上字第1002號判決參照）。又民事訴訟法第
199條第2項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上或法律上之陳述，聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所為聲明或陳述有不明或不完足者，應令其敘明或補充之，此為審判長之闡明權同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（最高法院43年度台上字第12號判決參照）。末按原告之訴雖有欠缺，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正；且訴訟標的對於數人必須合一確定時，原告得於訴訟進行中追加其原非當事人之人為當事人，此觀民事訴訟法第249條第1項但書，第255條第1項第5款規定即明。㈡本件上訴人依據民法第767條第1項規定訴請拆除系爭墓園
，而系爭墓園係為祭祀黃萬河、黃蔡碧瓈乙情，除為兩造所不爭執外，且有本院108年6月20日勘驗筆錄及所附照片可憑（見原審卷第139頁至第149頁），是本件自應以系爭墓園之全體共有人為訴訟當事人，當事人適格始無欠缺。查黃蔡碧瓈於87年4月20日死亡時，尚有繼承人即其配偶黃萬河其子女 黃瑞欽 、 黃瑞柳 、黃素霞、黃瑞盛、黃瑞明共計6人；嗣黃蔡碧瓈之繼承人黃瑞柳於90年4月27日死亡，當時尚存繼承人即其配偶 黃楊梅 及其子女 黃淑玲 、 黃月嬌 、 黃淑芬 （黃淑芬後於101年9月1日死亡）及被上訴人黃建樺（下就黃瑞柳之繼承人，除黃淑芬、黃建樺外，下簡稱黃楊梅等
3人）；其後黃萬河於92年10月4日死亡，尚存繼承人為黃瑞欽、黃素霞、黃瑞盛、黃瑞明及代位繼承之黃淑芬、黃淑玲、黃月嬌、黃建樺等人，另黃萬河、黃蔡碧瓈之繼承人黃瑞欽於94年9月9日死亡，尚存之繼承人為其配偶 王素美 、其子女 黃淑惠 、 黃雅萍 、 黃淑珠 、 黃秋燕 及被上訴人黃俊隆等人（黃瑞欽之繼承人除黃俊隆外，下簡稱王素美等5人，此有臺北市信義區戶政事務所108年11月5日北市信戶資字第1086009890號函及所附戶籍謄本12紙在卷可佐（見本院卷第85頁至第109頁）。又黃蔡碧瓈、黃萬河、黃瑞欽、黃瑞柳之繼承人，均未向法院聲請拋棄繼承，亦有臺灣臺北地方法院108年11月7日北院 忠家 108科繼2006字第1089372400號函、臺灣桃園地方法院家事法庭108年11月17日桃院祥家永108年度（行政）繼字第108111701號函在卷可憑（見本院卷第159頁、第161頁），是自形式上觀之，除被上訴人外，黃萬河及黃蔡碧瓈之繼承人仍有黃楊梅等3人、王素美等5人。而上訴人起訴時，未將上開黃楊梅等3人、王素美等5人一同列為被告，其當事人適格即有欠缺。至被上訴人雖主張本件並無當事人不適格情形，惟被上訴人僅空言主張，未提出相關資料以實其說，更與本院調得之資料相違，自難採信。
㈢另參酌被上訴人黃俊隆、黃建樺於108年5月15日原審辯論
時曾主張另有姊妹存在，然原審未予適當闡明，俾令上訴人有追加被告之機會，亦未令兩造就此足以影響訴訟勝敗之事項為適當完足之辯論，即於108年8月7日宣示辯論終結而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵，基此所為判決，亦屬違背法令。又原審訴訟程序重大瑕疵情形，攸關黃楊梅等3人、王素美等5人之訴訟權及審級利益，因認有維持審級制度之必要，茲為維持審級制度及當事人之審級利益，爰不經言詞辯論將原判決予以廢棄，發回原審法院為適法之裁判，俾符法制。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國108年11月29日
民事第四庭審判長法官高文淵
法官陳心婷法官王廷以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國108年12月2日
書記官張雅筑