臺灣高雄地方法院112年度審訴字第427號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院112年審訴字第427號刑事判決

裁判日期：民國112年08月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決112年度審訴字第427號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告鍾欣樺上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第35001號、第112年度偵字第6804號、第6807號），被告於準備程序中就犯罪事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文乙○○因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑壹年。緩刑參年，並應於緩刑期間內接受法治教育參場次，緩刑期間付保護管束。
扣案如沒收物附表所示之物，均沒收。
事實及理由
一、本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院裁定進行簡式審判程序。又本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，均合先敘明。
二、本件犯罪事實及證據名稱業據檢察官於起訴書記載明確，均予引用如附件，並就證據部分補充：彰化縣警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單（見警一卷第41至51、47至79、79至78、93頁）；被告乙○○於本院審理時之自白（見本院審訴卷第57、65、67頁）。
三、論罪科刑：
（一）法律說明：按毒品危害防制條例第12條第2項所稱之「栽種」，包括播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收穫等具體行為，而以播種方式栽種大麻，係以種子播種後至成苗為主要階段，其栽種行為之既、未遂，應以大麻種子經播種後有無出苗而定，換言之，行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，將大麻種子播種後已出苗者，無待乎大麻成長至可收成之程度，即屬既遂（最高法院110年度台上字第581號判決意旨參照）。查本案被告意圖供製造毒品之用而自行栽種大麻，且已成功栽種出大麻植株（見警一卷第63頁），堪認被告行為已達栽種大麻既遂之程度。又被告栽種大麻之目的，係為供自己施用，此經被告供明在卷，且被告僅栽種少許大麻植株，種植區域亦不大，規模尚屬有限，與大規模製造毒品販售謀取鉅額獲利之情形有別，對社會所生之危害尚非重大，其犯罪情節實屬輕微。
（二）罪名：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第3項之因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，且情節輕微。被告栽種前持有大麻種子之低度行為，應為其栽種大麻之高度行為所吸收，而不另論罪。又被告於起訴書所載時、地，將大麻種子植入土壤，施以澆水、施肥、以燈具照射加速生長等栽種舉動，核屬於密切接近之時、地實施，且各行為獨立性極為薄弱，主觀上亦係出於單一栽種大麻之犯意，依一般社會觀念，應視為數個舉動接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，故應論以實質上一罪之接續犯。
（三）刑罰裁量：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻為列管之毒品，竟仍基於製造毒品供己施用之目的而於住處種植大麻，所為實屬不該。惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行，本件犯罪之手段、情節、所生危害、智識程度、家庭生活、經濟狀況等一切具體情狀（涉被告個人隱私，均詳卷），量處如主文所示之刑。
（四）緩刑之宣告：被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，偶罹刑章，事後坦承犯行，堪認經本件偵審程序及科刑宣告之教訓後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，茲併諭知緩刑2年，以啟自新。另斟酌被告因法治觀念不足而觸法，為使被告於緩刑期間內，能深知警惕，並導正其行為與法治之觀念，避免其再度犯罪，本院認另應課予被告預防再犯所為必要命令，爰依刑法第74條第2項第8款，諭知被告於緩刑期間，應接受法治教育課程3場次，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。又被告如違反本院上開緩刑所諭知之事項情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，仍得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
四、沒收與否之認定：
（一）按大麻雖屬第二級毒品，但大麻的栽種與製造乃是不同行為，故大麻的幼苗、植株，縱使含有大麻成分，如未經加工製造成易於施用之製品，仍僅屬製造第二級毒品大麻的原料，尚難認屬第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨參照）。查，本件扣案如附表編號1所示之大麻植株5株（其中3株為幼苗），雖均含有大麻成分，但並非經加工製造而易於施用的製品，而僅為製造第二級毒品大麻之原料，依前揭說明，自無從視為第二級毒品而依毒品危害防制條例第18條第l項前段規定予以諭知沒收銷燬。然上開物品既具有大麻成分，即屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。
（二）扣案如附表所示之物，為被告本件供栽種大麻犯罪所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
（三）至扣案手機2支及IPAD平版1台，卷內並無證據證明與本案具有關連性，故不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國112年8月29日
刑事第五庭法官黃政忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年8月29日
書記官儲鳴霄附錄本件論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
沒收物附表：
編號扣案物品1植物生長燈1個2植物生長帳蓬1組3培養土1包4花寶2號肥料1盒5花寶3號肥料1盒6風扇1台7施達肥料1瓶8好康多2號肥料1包9富寶100肥料1包10PH調低劑1瓶11照明燈1個12溫濕度計1個13魔帶1組14PH計1個15電子磅秤1個16煙斗（吸食器）2支17電子煙油（含霧化器）1支18墊片1盒19CBD油1瓶（毛重12.22公克）20研磨器1個21加熱棒1支22水煙斗1組附件:
臺灣高雄地方檢察署檢察官起訴書
111年度偵字第35001號112年度偵字第6804號112年度偵字第6807號被告乙○○女42歲（民國00年0月00日生）
指定送達處所：高雄市○○區○○○○路000號2樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、乙○○係 蔡驛輯 （另為不起訴處分）之妻，2人於民國111年3月至7月間某日，在網路上向真實姓名、年籍不詳之賣家購得大麻花欲施用（其2人所涉施用第二級毒品大麻部分，另案偵辦），嗣取得上開大麻花後，乙○○發現內有數顆大麻種子，其明知大麻係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法栽種，竟基於供己施用而栽種大麻之犯意，於111年7月間陸續購買園藝盆栽、肥料、燈具、PH值調低劑、帳蓬、植物生長帳篷等種植大麻所需器具後，於同年7月中旬，在其位於高雄市○○區○○○○路000號2樓住處，依網路上學得之種植大麻步驟栽種大麻共5株。嗣經警於111年11月30日上午持臺灣高雄地方法院核發之搜索票至乙○○上址住處執行搜索，當場扣得大麻植株5株（其中3株為幼苗）及附表所示之物，進而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局刑事警察大隊、高雄市政府警察局少年警察隊報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及其待證事實：編號證據名稱待證事實1被告乙○○於警詢及偵查中之自白。坦承上開犯罪事實。2同案被告蔡驛輯於警詢及偵查中之供述。被告確有上開裁種大麻之事實。3扣案之大麻植株5株及附表所示之扣案物。佐證被告上開犯罪事實。4現場及扣案物品照片。5衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1111200329號鑑驗書。扣案之大麻植株，均含第二級毒品大麻成分之事實。
二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第12條第3項之意圖供自己施用而栽種大麻罪嫌；又本件扣案之電子菸含第二級毒品四氫大麻酚成分、扣案之CBD油，則含第二級毒品二甲基色胺、四氫大麻酚等成分、扣案之水煙斗含第二級毒品大麻成分，與水煙斗已無法析離而應視為毒品，請均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；至其餘扣案物，則係被告所有供犯罪所用之物，亦請依法宣告沒收。
三、報告意旨另認被告上開行為涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪嫌。惟查，毒品危害防制條例第12條之所謂「栽種」，乃指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，行為人僅須參與其中一種活動，即屬栽種。至栽種行為之既、未遂，則以栽種毒品有無出苗而定，易言之，行為人主觀上基於製造毒品之用之意圖，而著手於大麻栽種至出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程序，始謂既遂（最高法院101年度台上字第2631號、103年度台上字第4225號判決可資參照）。
而同條例第4條製造毒品罪之「製造」，則指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。如行為人將栽種成株後之大麻花、葉、嫩莖，予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方式，施以諸如風乾、陰乾、曝曬或烘乾等加工行為，使之乾燥，達於易於施用之程度，即屬製造之行為。反之，若僅栽種大麻至成株之程度，然尚未有任何與前述相類之人為加工之行為，此時應僅得論以栽種大麻罪。本件被告雖有栽種大麻之行為，惟觀諸現場照片，被告栽種之大麻已有出苗，並長成大麻植株，然並未扣得經人為加工之大麻葉片或大麻花，是被告雖有栽種大麻種子成株，然其僅止於栽種階段，尚未將大麻葉以加工方式使其乾燥而達於易於施用之程度，難謂已達製造大麻毒品之行為，報告意旨容有誤會。惟此部分如成立犯罪，與上開起訴部分，其基本社會事實同一，仍為起訴效力所及，爰不另為不起訴處分。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣高雄地方法院中華民國112年4月21日
檢察官甲○○附表：
編號扣案物品1植物生長燈1個2植物生長帳蓬1組3培養土1包4花寶2號肥料1盒5花寶3號肥料1盒6風扇1台7施達肥料1瓶8好康多2號肥料1包9富寶100肥料1包10PH調低劑1瓶11照明燈1個12溫濕度計1個13魔帶1組14PH計1個15電子磅秤1個16煙斗（吸食器）2支17電子煙油（含霧化器）1支18墊片1盒19CBD油1瓶（毛重12.22公克）20研磨器1個21加熱棒1支22水煙斗1組23手機2支24IPAD1台