裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年重上字第52號民事判決
裁判日期：民國105年03月22日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院臺中分院民事判決104年度重上字第52號上訴人川瑩建設有限公司兼法定代理人
廖本儀 上2人共同訴訟代理人
張慶宗 律師 謝逸文 律師 周紫涵 律師被上訴人 陳麗琴
張坤葆 上2人共同訴訟代理人
呂勝賢 律師上列當事人間清償借款事件，上訴人對於民國103年12月5日臺灣臺中地方法院102年度重訴字第345號第一審判決提起上訴，並聲請就假執行之上訴先為辯論及裁判，本院於民國105年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於准供擔保免為假執行部分（主文第五項後段、第六項後段）廢棄。
原判決關於免為假執行部分（主文第五項前段、第六項前段），於上訴人分別以新台幣壹佰陸拾柒萬元、新台幣貳佰伍拾萬元為被上訴人張坤葆、陳麗琴供擔保後，得免為假執行。
其餘上訴駁回。
第一、二審關於假執行部分之訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人陳麗琴、張坤葆本於兩造間之約定，於第一審起訴請求上訴人川瑩建設有限公司（下稱川瑩公司）、廖本儀不真正連帶給付張坤葆新台幣（下同）5,000,000元，及不真正連帶給付陳麗琴7,500,000元之本息；另廖本儀應給付陳麗琴5,660,784元之本息。原審判決川瑩公司、廖本儀應不真正連帶給付張坤葆5,000,000元、不真正連帶給付陳麗琴7,500,000元，及原判決附表所示之利息，並依聲請定擔保金額後，為准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴。
上訴人就其敗訴部分之判決，全部聲明不服上訴，並聲請就關於假執行之上訴先為辯論及裁判，經核於法並無不合。
貳、上訴人主張：被上訴人已就廖本儀對川瑩公司之出資額為假執行，執行程序中鑑定廖本儀出資額價值為0元，被上訴人則於105年1月14日聲請指定拍賣價格為300,000元。被上訴人有可能在執行程序中承受廖本儀之出資額，變更川瑩公司之負責人為被上訴人，如被上訴人因假執行之結果，以川瑩公司法定代理人之身份撤回川瑩公司對被上訴人之所有訴訟，恐造將成上訴人無法回復之損害；再被上訴人因假執行已取得川瑩公司之存款6,548元，廖本儀之存款1,681,333元、汽車拍賣價金661,000元，合計2,348,881元，已獲部分清償，原判決准假執行命供擔保之金額過低，關於免假執行命供擔保之金額則過高，有違相當性原則，爰聲請就假執行部分之上訴先為辯論及裁判，求為判決：㈠原判決關於假執行部分廢棄。㈡先位：被上訴人假行聲請駁回。㈡備位：假執行命張坤葆、陳麗琴供擔保之金額應予提高，或免假執行川瑩公司、廖本儀供擔保之金額應予減低。
參、被上訴人則以：原審關於假執行部分之判決適法並無不當，廖本儀之出資額既經鑑定價值為0元，顯無因假執行而受有不可回復之損害。廖本儀出資額經執行法院公開拍賣，任何人均得投標競買，或由被上訴人依法承受，出資額變賣後股東間、與川瑩公司間之權利義務，悉依公司法及其他民刑事法令規範，上訴人關於假執行之上訴，均無理由等語，資為抗辯。聲明：上訴駁回。
肆、經查：
一、被告釋明因假執行恐受不能回復之損害，如係原告釋明在判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算之損害，或原因未為釋明，而 陳明 在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，法院應宣告駁回原告假執行之聲請，此為民事訴訟法第391條後所明定。上訴人主張因假執行恐受有不能回復之損害，無非以被上訴人已假執行廖本儀之出資額（上訴人誤稱為「川瑩公司之資產」，或「川瑩公司之股份」），被上訴人可能於執行程序中承受，而成為川瑩公司之法定代理人，進而撤回川瑩公司對被上訴人之訴或上訴，並提出陳述意見狀（本院卷㈡第95頁）為證。惟撤回川瑩公司無理由之訴或上訴，對於上訴人未必即生損害，依法並得受退還裁判費之利益，無法即認上訴人受有不能回復之損害，難認上訴人已釋明因假執行恐受不能回復之損害，上訴人請求駁回被上訴人假執行之聲請，尚有未合。
二、原審判決川瑩公司、廖本儀應不真正連帶給付張坤葆5,000,000元、不真正連帶給付陳麗琴7,500,000元，及原判決附表所示之利息，並因被上訴人之聲請，酌定張坤葆、陳麗琴分別以1,600,000元、2,500,000元供擔保後，得為假執行，經核與通常之擔保金額無違，尚屬相當，上訴人指摘此項應供擔保之金額過低，並非可採。惟被上訴人已於執行程序中取得存款與汽車拍賣之價金等2,348,881元，，則為被上訴人所不爭執，茲審酌被上訴人已於判決確定前受部分之清償，及被上訴人可能因執行程序取得川瑩公司之經營權，認上訴人主張免為假執行應供擔保之金額，分別以1,600,000元、2,500,000元為適當，尚屬可採。
三、綜合前述，原判決關於准供擔保免為假執行（主文第五項後段、第六項後段），未及審酌被上訴人因假執行而部分受償，及可能因假執行程序而取得廖本儀之出資額，取得川瑩公司之經營權各節，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原審判決不當，為有理由，爰廢棄此部分原判決，改判如
主文第二項所示。逾此範圍之上訴，則無理由，應予駁回。本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法於假執行上訴部分之判決無涉，不一一贅述。
伍、據上論結，本件關於假執行部分之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79，判決如主文。
中華民國105年3月22日
民事第三庭
審判長法官翁芳靜
法官宋富美法官王銘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官張惠彥中華民國105年3月22日