裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年抗字第138號刑事裁定
裁判日期：民國105年03月22日
裁判案由：聲請更定其刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定105年度抗字第138號抗告人即受刑人 張寶維 上列抗告人即受刑人因聲請更定其刑案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國105年1月30日105年度聲字第60號裁定（聲請案號：
105年度執聲字第2號；執行案號：104年度執字第15886號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：抗告人即受刑人張寶維(下稱抗告人)因犯多罪，經判決定應執行刑加總為有期徒刑5年3月。刑期起算日為民國99年7月23日，有關5年累犯規定，應為104年7月23日滿期。又抗告人犯罪日期為103年8月24日，距104年7月23日期滿日相差1年1月，如若再追溯抗告人98年至99年間，將足以屆滿法定5年之期，故無5年內再犯罪之可言。本件檢察官要論抗告人5年內更犯罪，實有舛誤，且於法未合。抗告人雖犯2罪定刑為5年3月接續執行，但其前案累進處遇延用，即難謂有一部執行完畢或赦免之情形，原裁定認事有所誤會，為此提起抗告云云。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；又裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1項、第48條前段分別定有明文。另依刑法第48條規定應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項亦有明文。次按裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。刑法第48條前段固定有明文。然此所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。事實審法院於審理時如已發覺為累犯而於判決時漏論累犯並加重其刑，亦僅能另依上訴程序或非常上訴程序予以救濟，殊難再依刑法第48條前段之規定予以更定其刑（最高法院85年臺非字第161號、91年臺非字第24號、92年臺非字第145號、96年臺非字第275號判決意旨參照）。再按裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院以裁定更定其刑，且其裁定之效力及於被告，至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁判確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院92年臺非字第149號、96年臺非字第74號、104年度臺非字第176號判決要旨參照）。
三、再按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明（一））。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）。且按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用(最高法院104年度第6次刑事庭會議決議會議決議意旨參照)。
四、經查：
(一)抗告人張寶維前因違反戶籍法等案件，經臺灣高等法院分別以98年度上訴字第4579號判處有期徒刑4月、5月、4月；98年度上訴字第4982號分別判處判處有期徒刑1年2月、1年6月確定；並經原審法院以99年度聲字第1475號裁定定應執行刑為有期徒刑3年確定，指揮書執行日期為99年7月23日起至102年2月13日（下稱甲案）。另因違反毒品危害防制條例等案件，分別經臺灣彰化地方法院以100年度簡字第309號判處有期徒刑6月、100年度訴字第443號判處有期徒刑4月（共3罪）；原審法院99年度中簡字第3025號判處有期徒刑6月、100年度易字第3720號判處有期徒刑7月（共2罪）確定；並經原審法院以101年度聲字第1946號裁定定應執行刑為有期徒刑2年3月確定（下稱乙案），乙案刑期自102年2月14日起接續甲案刑期之執行，抗告人嗣於103年6月12日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，原定於104年3月2日縮刑期滿，嗣於假釋期間又更犯他罪，經撤銷假釋後，抗告人應執行殘刑8月18日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署99年度執助度字第1715號、101執更助戊字第137號執行指揮書電子檔紀錄在卷可稽。
(二)本件抗告人所犯前開甲案之刑期，業於102年2月13日執行完畢，縱其嗣後與乙案接續執行，且於該接續執行期間之103年6月12日假釋出監（殘刑刑期為8月18日），依前開最高法院刑事庭會議決議要旨，亦不影響甲案刑期要屬已執行完畢之狀態。故受刑人既於前開甲案執行完畢即102年2月3日之5年內，另於103年8月24日故意再犯本件施用第二級毒品罪，自應論以累犯，並依法加重其刑。本件原判決法院於審判時，未能發覺被告為累犯（亦未於判決內論述相關前案之執行情形，顯係合於前揭「疏於注意，致實際上並未發覺」者），待於判決確定後，始經檢察官發現上情，檢察官因之於被告刑之執行完畢或赦免前，據此依刑法第48條前段規定，聲請原審更定受刑人之宣告刑，核屬適法有據。原審依檢察官之聲請，就抗告人所犯施用第二級毒品罪之有期徒刑更定其刑為有期徒刑7月，揆諸首開說明，其認事用法並無違誤。抗告人以前揭抗告意旨主張本件非屬累犯，原裁定應有違誤云云，顯有誤解。
五、綜上所述，本件檢察官就抗告人所犯施用第二級毒品罪，聲請原審法院更定其刑，經原審審核無誤後，認檢察官聲請核屬正當，裁定准許，並更定其刑為有期徒刑7月(原確定判決104年度易字第71號係量處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣1千元折算1日)，經核於法有據，並無違法或不當。抗告人仍執前詞指摘原裁定不當，並無可採，其抗告為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國105年3月22日
刑事第一庭審判長法官陳朱貴
法官陳慧珊法官江奇峰以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官邱曉薇中華民國105年3月22日