裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上易字第1302號刑事判決
裁判日期：民國105年03月22日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上易字第1302號上訴人即被告 曾繼增 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院104年度易字第1049號中華民國104年10月28日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第21525號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於攜帶兇器竊盜未遂部分撤銷。
曾繼增被訴攜帶兇器竊盜未遂部分，無罪。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告曾繼增(下稱被告)意圖為自己不法之所有，於民國104年7月26日16時左右，騎乘登記於其母 陳姿羽 名下、車牌號碼000-000號普通重型機車，持客觀上自足以對他人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之玻璃擊破器，至臺中市○○區○○路○○巷巷尾，先將其騎乘之機車停放好後，隨即於16時47分54秒，攜帶放置玻璃擊破器之包包，步行至車牌號碼0000-00號自用小客車( 莊博任 所有、由其妻 鄭凱藍 駕駛而停放於臺中市○○區○○路○○號斜對面)旁，次第由駕駛座車窗、左後車窗、後車窗、右後車窗、副駕駛座車窗及擋風玻璃，向車內觀看物色財物約30秒，著手行竊，惟因查無財物，而未得手，因認被告所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶凶器竊盜未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。再按，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有合理懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而有合理懷疑時，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。
三、本件公訴人認被告涉犯上開罪嫌，係以被告於警詢及偵查中之自白、被害人鄭凱藍於警詢中之指訴，及臺中市政府警察局太平分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片、監視器錄影光碟、相對位置圖等為其論據。訊據被告固坦認有於監視錄影畫面所示時間行經監視錄影畫面所示地點，並在車牌號碼0000-00號自用小客車旁，次第由駕駛座車窗、左後車窗、後車窗、右後車窗、副駕駛座車窗玻璃朝內觀看等情，惟否認有何竊盜未遂之犯行，辯稱：其在準備前往溪邊玩水時，因為眼睛飛進蚊子，才在該車觀看後視鏡，又看該車外表好像不一樣，因為好奇所以趴在窗外看車內裝潢是否漂亮、有否改裝，車內有沒有人，其沒有要竊取車內財物之心態，其在偵查時之自白，係以為檢察官在問其有偷的那台車等語。經查：
(一)被告雖辯稱其無行竊之主觀犯意等語，然被告於檢察官偵查時，業已自承：其當時在查看車內是否有值錢的物品可以下手，但是其查看後發現車內並沒有值錢的物品，所以離開。這台車跟另外被害人 張瑞瑛 的車輛只差約2、3公尺，其是先看3793-SF這台汽車後再看到張瑞瑛的車子，之後再下手行竊等語(見偵卷第28頁背面)，明確表示其對前後2台汽車行動之次序，並無混淆檢察官問題之可能。再被告於原審復供稱：其偵查中所講的沒錯，承認起訴書所載之犯罪事實等語(見原審卷第21頁背面、第50、51頁)，佐以卷附之蒐證照片顯示，被告先騎乘上開重型機車由後方往前從車號0000-00號自用小客車右方通過，再步行至該自用小客車左側，先由透過駕駛座車窗向內觀看，再繞過車輛後方行至小客車右側，從副駕駛座車窗向內觀看(見警卷第35至38頁)，被告之動作，顯非僅係單純因眼睛飛進蚊子而觀看後照鏡而已，其辯稱主觀上並無行竊之犯意等語，並不可採。
(二)惟按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在刑法第25條第1項規定甚明，同法第321條之竊盜罪，為第320條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第1項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論(最高法院27年滬上字第54號判例參照)。預備行為與未遂犯之區別，以已、未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件。如行為人僅著手於刑法第321條第1項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，自不得以該條竊盜罪之未遂犯論科。亦即刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立(最高法院94年度台上字第6989號判決參照)。刑法上之加重竊盜未遂犯，既仍以竊盜罪為主，故須著手於竊盜之實行而不遂者，始有未遂之可言，其僅著手實行本條所列各款加重情形之行為，而未開始實行竊取之行為者，因未遂犯須以著手實行而不遂為要件，既未著手於竊盜行為之實行，仍不能繩以加重竊盜未遂罪責(參最高法院70年度台上字第1066號判決)。
(三)本件依證人即被害人鄭凱藍於警詢中證稱：車號0000-00號白色、日產自用小客車係伊先生莊博任所有，104年7月26日16時41分監視器中停放在臺中市○○區○○路○○巷○○○○○號○○○○○○○號白色、日產自用小客車係伊駕駛並停放在該處，伊不認識被告，當天要駕駛車輛離開時，該車沒有被破壞或其他異狀等語(見警卷第13頁)可知，其所駕駛之自用小客車並無遭他人企圖破壞之跡象。再從卷附蒐證照片可知，本件案發地點係在公有道路旁，則被告在該人車可自行往來之公有道路旁，縱其身上已攜帶有客觀上自足以對他人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之玻璃擊破器，然並無證據顯示其已對被害人鄭凱藍之車輛有所行動，則被告單純以眼睛窺視他人車輛內部之舉動，尚難認已使被害人對其車內財物之支配力已有遭受被排除之危險，此與一般侵入他人住宅並對住宅內之動產加以瀏覽時，已直接或現實侵害住宅內財產持有人對其財產之支配力，明顯有異。
(四)再遍觀全卷，本件既無證據證明被告於案發當時有在道路旁試圖開啟或破壞被害人鄭凱藍自用小客車之車門或車窗等行為，縱令被告身上持有足供兇器使用之玻璃擊破器，並在公有道路旁單純「用眼睛觀看」他人車窗內之物件，應尚難謂已達對於竊盜罪構成要件之事實開始實行，自難認被告上開所為已達著手於竊盜犯罪構成要件之實行甚明。又縱然被告於上開時地已然萌生不法所有意圖，然其行為應僅屬竊盜之預備階段，而刑法對於預備竊盜並無處罰明文，亦難令負何種罪責。
四、綜上所述，本件公訴人所舉證據，尚不足使本院達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致無從形成被告有罪之確信；此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指之攜帶兇器竊盜未遂犯行，則依罪證有疑應為利於被告認定之法則，即不得遽認被告構成上開罪責。原審疏未詳查，遽就此部分為被告有罪之判決，容有未當，被告上訴否認犯行，為有理由，自應由本院將原判決關於攜帶兇器竊盜未遂部分撤銷改判，並諭知被告該部分無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國105年3月22日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官林美玲法官林宜民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃湘玲中華民國105年3月22日