裁判字號：臺灣屏東地方法院100年訴字第547號民事判決
裁判日期：民國101年05月29日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣屏東地方法院民事判決100年度訴字第547號原告 張蕭梅蘭 訴訟代理人 柳聰賢 律師被告 陳進發 被告 陳玉 娟前列二人共同訴訟代理人 蔡將葳 律師上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國101年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款及第2項分別定有明文。經查本件原告起訴時，係請求：一、確認被告間就屏東縣○○鄉○○段○○○○○號，面積9675平方公尺，權利範圍1600分之37，以屏東地政事務所收件年期85年屏登字第027903號收件，民國85年11月15日登記，權利人 陳玉娟 擔保債權總金額本金最高限額1000萬元，存續期間90年11月12日之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。二、被告陳玉娟前開抵押權登記予以塗銷。（見本院卷第7頁），嗣於民國100年11月4日具狀變更聲明為：一、確認被告間就屏東縣○○鄉○○段○○○○○號、2296地號，面積分別為2163平方公尺、9675平方公尺，權利範圍分別為80分之3、1600分之37（下稱系爭土地），以屏東地政事務所收件年期85年屏登字第027903號收件，民國85年11月15日登記，權利人陳玉娟擔保債權總金額本金最高限額1000萬元（下稱系爭抵押權），存續期間90年11月12日之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。二、被告陳玉娟前開抵押權登記予以塗銷。（見本院卷第57頁），核原告所為訴之變更，與原訴請求之基礎事實同一，並無礙被告之防禦及訴訟之終結，則揆諸前揭說明，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠、緣被告陳進發向原告借款新台幣（下同）390萬元，並於民國85年10月30日簽發到期日為86年10月10日，面額390萬元之本票乙紙予原告，迄今尚未清償。詎被告等二人竟於85年11月15日就被告陳進發所有之系爭2筆土地，設定1000萬元之本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），經原告於100年7月7日調閱系爭土地登記簿謄本始悉上情。查被告二人為兄妹，被告陳玉娟根本無資力出借鉅款予被告陳進發，系爭2筆土地依公告現值計算僅價值924,257元，而系爭2296地號土地上已設定多筆地上權，系爭2筆土地上全部建物現全作倉庫使用，並無擔保價值，與系爭抵押權擔保金額顯不相當。且系爭抵押權清償期為90年11月12日，迄今已屆滿10年，被告陳進發未清償債務，被告陳玉娟卻未聲請拍賣、未塗銷抵押權登記，亦未向法院取得執行名義，甘冒民法第88
0條、第881條之15請求權時效消滅之不利益，大悖常情，被告二人顯係欲免系爭土地遭強制執行，而基於通謀虛偽意思表示為系爭抵押權之登記，爰依民法第184條、第242條、第113條之規定提起本件訴訟。並聲明：㈠、確認被告間就系爭土地，以屏東地政事務所收件年期85年屏登字第027903號收件，民國85年11月15日登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡、被告陳玉娟前開抵押權登記予以塗銷。
㈡、對被告答辯之主張：
⑴、稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔
保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。民法第
881條之1第1項、第2項規定定有明文。故最高限額抵押權除對於債務人一定範圍內之不特定債權為擔保外，另以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利，始得為最高限額抵押權所擔保之債權。所謂一定法律關係，例如買賣、侵權行為等是。民法第881條之1立法意旨參照。所謂不特定債權，係所擔保之債權具有變動性、代替性、將來性，各債權於最高限額抵押權設定時起至確定時止之期間內因不斷發生或消滅，與普通抵押權所擔保者乃確定之債權不同，其所擔保之債權亦以將來發生者為常。而所謂一定範圍內之債權依前揭條文規定以觀，係指債權人與債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利。是最高限額抵押權所擔保之不特定債權必須自此一定範圍內所生者為限。查被告二人間並無買賣、經銷、長期融資等關係，不具債權「將來性」、「不特定性」，無設定最高限額抵押權之理，又被告提出之借貸契約書為83年7月4日，而清償期日為90年11月12日，而於借貸二年四月後才設定抵押權登記，且非設定普通抵押權，係最高限額抵押權，大悖常情。
⑵、被告陳玉娟在本院檢察署100年度他字第1224號偽造文書案
偵訊坦承對設定抵押之事不知情，都是伊先生 謝聯文 在處理，且被告提出之保證責任屏東第一信用合作社（以下簡稱一信）存摺為謝聯文非被告陳玉娟，已不足證明被告間確有借貸並交付款項之事實，本件抵押權設定契約書又未約定係擔保訴外人謝聯文所交付或出借陳進發之款項，如係擔保範圍內之債權，逕可設定抵押權人謝聯文，殊無設定抵押權為陳玉娟之理。
⑶、又匯款原因有多種：清償、借用帳戶、洗錢、贈與，不能以
匯款即認係借貸，且匯款在設定抵押之前一年六個月，顯見二者並無關聯，且其帳戶於83年7月4日匯入6,033,626元，四筆502,973元，並同日匯出700萬元，之後即無大筆金錢，係為製造假債權假象。被告二人因遭原告訴請撤銷，事後虛立借貸契約書，臨時將83年間謝聯文之匯款移花接木挪來權充被告借款，又被告提出之本票到期日為空白，顯與借據、抵押權設定契約書上載清償期90年11月12日矛盾，且16年間被告陳玉娟均未聲請裁定強制執行，被告陳進發所提票號X0000000、X0000000號支票亦未經被告陳玉娟提示，任其喪失追索權，而未為任何追討行為，足證明被告間係通謀而為虛偽意思表示。
⑷、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證。確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責。最高法院42年台上字第170號判例、19年上字第385號判例、20年上字第709號判例意旨參照。
故原告以法律關係尚未發生為由，提起確認該法律關係不存在之訴，應由被告就該法律關係發生之事實，負舉證責任。
⑸、按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之
特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。消費借貸契約為要物契約，因借用物之交付而生效力。甲提出借據（借用證），如未表明已收到借款，尚不足證明其交付借款之事實，如經乙爭執，仍須就交付借款之事實負舉證責任（本院五十五年台上字第九五二號、五十七年台上字第二六七四號及五十八年台上字第九九○號判決）。最高法院81年台上字第2372號判決意旨及最高法院69年12月2日民事庭會議決議參照。被告提出之借貸契約，係雙方通謀虛立，且不足證明被告陳玉娟有交付借款700萬元予被告陳進發。系爭抵押權設定契約，亦未約定擔保謝聯文借貸予被告陳進發之700萬元，且謝聯文匯款日期在抵押權設定之前二年五個月，並非在抵押權存續期間內，也非一定法律關係或票據之債權，不足證明被告間有最高限額抵押權所擔保之債權存在。被告間既無最高限額抵押權所擔保之債權發生，且系爭抵押權已屆清償期且存續期間已屆滿，原告自得訴請確認債權不存在，原告訴請確認債權不存在，理由之一為系爭抵押權所擔保之債權不存在。
二、被告則以：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院48年台上字第29號判例、17年上字第917號判例意旨參照。被告陳進發係於83年7月4日向被告陳玉娟借款700萬元，約定清償期為90年11月12日，利息以年息5％計算，違約金以每日每萬元5元計算，遲延利息則以每日每萬元1元計算，並以系爭土地，設定抵押權予被告陳玉娟為上開借款及利息與違約金之擔保，並簽立借貸契約。被告陳玉娟於同日以其配偶謝聯文設於一信之00000000000000號之帳戶辦理轉帳700萬元予被告陳進發，而上開抵押權之登記因故延宕至85年11月15日始辦妥登記。
㈡、上開700萬元之債務，被告陳進發於84年12月間清償300萬元，餘款400萬元則於84年12月10日簽發同額本票交予被告陳玉娟，另被告陳進發再於92年間交付發票人為 陳聰全 （即被告陳進發之子），面額皆為30萬元，發票日各為92年12月26日、93年12月26日、94年12月26日、95年12月26日、96年12月26日之支票5紙交予被告陳玉娟，惟被告陳玉娟僅兌現前二張支票，提示第三張支票時即以存款不足為由遭退票，被告陳玉娟即未再提示後二張支票。故被告陳進發合計已清償360萬元，迄今尚積欠被告陳玉娟本金340萬元，及自82年7月4日起至90年11月12日止，合計125萬2411元之利息、及自90年11月13日起至101年2月7日止合計127萬1260元之遲延利息、及自90年11月13日起至101年2月7日止合計635萬6300元之違約金，上開金額總計為1227萬9971元。
原告稱被告陳玉娟並無資力、或被告二人間就系爭抵押權設定係屬通謀、或謂系爭抵押權設定登記係屬倒填期日云云，皆與事實不符。依前揭規定及判例意旨，原告主張被告間通謀而為虛偽意思表示者，應由原告先負舉證之責。
㈢、原告執有被告陳進發於85年10月30日簽發內載憑票交付原告
390萬元之本票，雖經原告聲請本院核發本票裁定及強制執行，惟在本院核發96年11月1日屏院惠民執辛字第95執1608
8號債權憑證後，原告迄今已逾五年未曾再對被告陳進發聲請強制執行，則依票據法第22條第1項及民法第144第1項之規定，原告對被告陳進發之本票債權顯已罹於消滅時效，被告陳進發自得拒絕給付。又系爭抵押權迄今亦已逾15年，縱被告間設定系爭抵押權之行為係對原告構成侵權行為，依民法197條第1項規定，其損害賠償請求權之10年除斥期間亦已屆滿，原告無權再行主張或行使。則原告對被告陳進發之本票債權顯已罹於時效，或侵權行為損害賠償請求權除斥期間亦行屆滿，原告主張依權利行為法則或行使代位權，提起本件塗銷抵押權訴訟，顯皆無理由等語資為抗辯。並請求：駁回原告之訴，如受不利益判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、被告陳進發於85年10月30日簽發，到期日86年10月10日面額
390萬元之本票向原告借款390萬元，迄今尚未清償，並取得本院96年11月1日屏院惠民執辛字第95執16088號債權憑證。
㈡、被告陳進發於95年11月15日將系爭2295地號土地（設定權利範圍：80分3、擔保債權總金額：本金最高限額1000萬元、存續期間：85年11月13日至90年11月12日、清償日期：90年11月12日）、2296地號土地（設定權利範圍：1600分之37、擔保債權總金額：本金最高限額1000萬元、存續期間：85年11月13日起至90年11月12日、清償日期：90年11月12日）設定最高限額抵押權予被告陳玉娟。
㈢、被告陳玉娟之夫謝聯文於83年7月4日匯款700萬元至被告陳進發之帳戶內。
四、本件爭點在於：
㈠、被告間是否通謀虛偽意思表示？
㈡、原告訴請確認系爭抵押權所擔之債權不存在，請求塗銷抵押權登記有無理由？
㈢、訴外人謝聯文匯款至被告陳進發帳戶內之700萬元是否為系爭抵押權登記之債權？
㈣、原告得以請求被告陳進發之債權權憑證是否已罹於時效？
五、得心證之理由：
㈠、按「債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記。二者之訴訟標的並不相同。」，最高法院著有73年台抗字第472號判例可資參照；準此，本件原告主張被告即其債務人陳進發欲免其財產被強制執行，與被告陳玉娟通謀而為虛偽意思表示，將陳進發所有不動產為陳玉娟設定抵押權者，為債權人之原告自可依侵權行為之法則，請求陳玉娟塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記，二者之訴訟標的並不相同，其消滅時效或除斥期間自應分別起算。次按民法第128條規定消滅時效，自請求權可行使時起算。該所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關。查本件被告陳進發係於85年11月15日將系爭土地設定抵押權登記予被告陳玉娟，有土地登記簿謄本在卷可稽，其間如原告行使其請求權，客觀上無法律上之障礙可言，則原告依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，依民法第197條規定，其消滅時效僅有2年，原告至100年8月24日始起訴請求，顯早已罹於消滅時效。惟原告另以被告2人虛偽設定抵押權，其設定自始無效為由，本於民法第113條之規定請求被告2人回復原狀，則因原告已於100年8月24日起訴，並未罹於15年之消滅時效。又本件原告所憑起訴之債權證明係本院96年11月1日屏院惠民執辛字第95執16088號債權憑證，該憑證係依本院89年度促字第19791號支付命令及確定證明書；確定支付命令依民事訴訟法第521條第1項規定與確定判決有同一效力；而民法第137條規定：「時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算。經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年。」，是本件原告之請求權依據尚未滿5年而罹於消滅時效，合先敘明。
㈡、被告2人間有前揭抵押權設定情事，有土地登記簿謄本1份在卷可考，並為兩造所是認；又被告陳玉娟之夫謝聯文於83年7月4日匯款700萬元至被告陳進發之帳戶內，亦有匯款證明1份在卷可按，並為兩造所不爭執，均堪信實。雖原告以前詞質疑匯款與系爭抵押權間之關聯性；惟查，被告陳玉娟之夫謝聯文設於一信之00000000000000號之帳戶內於82、83年間每月均有10至20筆不等3000餘元不等之利息（此大多為定存利息）轉入，直至83年7月4日當日始轉入一筆0000
000元之大筆金額，當日又連轉入4筆502973元之金額後，始辦理轉帳700萬元予被告陳進發，有被告陳玉提出之謝聯文一信存款存摺1本在卷可證，堪信被告陳玉娟辯稱其借予被告陳進發之金錢係其夫謝聯文定存解約後匯款借予謝聯文之姊夫即被告陳進發為真。而謝聯文既與被告陳進發有妻舅與姊夫之親誼，則雙方遲至85年11月15日始辦理抵押權設定登記，亦非有悖常情。至原告所稱：該土地已經蓋滿房屋，無多大價值，然所謂價值係存在於供需雙方，果前開已蓋在該土地上之房屋所有人有需要亦勢必須購買該土地，土地所有人亦可請求該屋所有人拆屋還地，則斯時土地即有其價值；又果該地無多大價值，原告又豈有起訴必要，是原告所稱該土地無多大價值，係原告主觀看法，又未舉證以實其說，尚難採信。至被告陳玉娟是否聲請拍賣上述設定抵押權之土地，係個人價值衡量問題，尚難苛責。
㈢、又被告陳進發確實有積欠被告陳玉娟金錢，並試圖償還，此從被告陳進發有交付其子陳聰全所簽發憑票支付陳進發經陳進發背書轉讓之多紙支票均遭退票（見本院卷第107、108頁）可知，果非被告陳進發確有欠被告陳玉娟金錢而交付陳進發之子陳聰全簽發之支票，被告陳進發又豈有故意讓其子陳聰全之票據退票而造成信用缺陷之理。
㈣、綜上所述，被告2人間抵押權之設定及其所擔保之債權確係真實存在，則原告訴請一、確認被告間就屏東縣○○鄉○○段○○○○○號、2296地號，面積分別為2163平方公尺、9675平方公尺，權利範圍分別為80分之3、1600分之37，以屏東地政事務所收件年期85年屏登字第027903號收件，民國85年11月15日登記，權利人陳玉娟擔保債權總金額本金最高限額1000萬元，存續期間90年11月12日之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。二、被告陳玉娟前開抵押權登記予以塗銷；即嫌無據，應予駁回。
六、結論：原告之訴為有無理由，依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中華民國101年5月29日
民事第一庭法官張世賢正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年5月30日
書記官魏慧夷