臺灣高等法院110年度上訴字第2067號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2067號刑事判決

裁判日期：民國110年09月29日

裁判案由：貪污治罪條例等

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2067號上訴人即被告 王永華 選任辯護人 陳世錚 律師上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣 新北 地方法院109年度訴字第1187號，中華民國110年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第27920號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王永華犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。新北市新莊區108年度里鄰長聯誼活動參加名冊「 彭碧珠 簽名欄」內偽造之「彭碧珠」署名壹枚沒收。
犯罪事實
一、王永華自民國91年起，即擔任新北市新莊區建安里（下稱建安里）里長。緣新北市新莊區公所（下稱新莊區公所）辦理108年度里鄰長聯誼活動，並在預算當中編列該活動費之單價為每人新臺幣（下同）3,540元。而新北市政府前於100年3月11日召開「新北市政府聯誼活動費處理原則」會議，針對該活動可參與之對象，決議責由該市政府民政局及主計處會後研商辦理（該會議決議第6點參照）；嗣經研商結果，新北市政府即以100年4月7日北府主一字第1000337231號函及100年5月9日北府民行字第1000406358號函通知新北市各區公所，略以：上揭聯誼活動，如鄰長不克參加時，始允許鄰長之配偶、直系血親或鄰長配偶之直系血親代理參加等旨。故新莊區公所為辦理前開聯誼活動，乃揭明斯旨，於108年5月8日通報新莊區各里辦公處，並交由各里辦公處辦理里內鄰長報名事宜，且敘明如鄰長無法親自出席而由代理人代理參加者，尚須填具切結書以釐清責任。王永華明知上開規定，惟於舉辦前揭聯誼活動其所屬梯次（即第9梯次，舉辦時間為108年9月1日至2日）之前一日即108年8月31日，因已報名參加之建安里14鄰鄰長彭碧珠突然身體不適，不克參加該聯誼活動，王永華竟意圖為第三人不法之所有，基於詐欺得利及行使偽造私文書之犯意，邀約建安里內不具鄰長及上揭代理資格身分，且不知參加資格限制之 廖綉素 ，以彭碧珠之名義參加該聯誼活動；其並於翌日即108年9月1日登車報到之際，在新北市新莊區108年度里鄰長聯誼活動參加名冊上之「彭碧珠簽名」欄內，未經彭碧珠之授權或同意，偽簽「彭碧珠」之署名1枚，用以表示係彭碧珠本人參加該聯誼活動之意思，而偽造該私文書，其後並持交新莊區公所不知情之隨車成年工作人員而行使之，使該工作人員陷於錯誤，誤以為係彭碧珠本人參加該聯誼活動，足生損害於彭碧珠及新莊區公所管理該聯誼活動參加人員及核銷費用之正確性，廖綉素因此獲得免費參加該聯誼活動而相當於3,540元之利益。
二、案經法務部廉政署移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟上訴人即被告王永華及其辯護人就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（見本院卷第68、69頁）；而檢察官亦表示上開證據均有證據能力（同上卷頁）。本院審酌上開證據製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據均例外有證據能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於廉政官詢問、偵訊、原審及本院
審理時均坦承不諱（見偵卷第11至15、21至28、93至101、115至119頁、原審卷第52至53、84至86頁、本院卷第66至68、151至152頁），核與證人彭碧珠、廖綉素於廉政官詢問及檢察官偵訊時之證述大致相符（見偵卷第33至37、47至51、131至133、139至141頁），並無明顯矛盾或不合常情之處，復有新莊區108年度里鄰長聯誼活動參加名冊、新莊區108年度里鄰長聯誼活動照片、108年度新莊區里鄰長聯誼活動報名表、新北市政府100年4月7日北府主一字第1000337231號函、新北市政府100年5月9日北府民行字第1000406358號函、新莊區公所民政課108年5月8日通報、108年度里鄰長聯誼活動注意事項、新莊區公所辦理108年度里鄰長聯誼活動採購案之簽呈、採購預算書圖、議價決標紀錄、驗收紀錄、新莊區108年第9梯次里鄰長聯誼活動人數統計表、108年度新莊區里鄰長聯誼活動報名表、切結書、109年1月8日新北市庫支出收回書、新北市政府110年8月25日新北府主公預字第1101588779號函暨所附「100年3月11日新北市政府聯誼活動費處理原則」會議紀錄等件附卷可資佐證補強（見偵卷第17、19至20、41至44、55至57、59、61至79、81頁、本院卷第113至116頁）。
㈡綜上所述，足徵被告任意性之自白核與事實相符，自堪採信，是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。
二、論罪之說明㈠被告之罪名：
核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第339條第2項之詐欺得利罪。㈡法條競合或吸收犯：
被告偽造署名係偽造私文書之部分行為，不另論罪；而其偽造私文書後復持以行使，偽造私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，亦不另論罪。
㈢想像競合犯：
被告以一行為同時觸犯行使偽造私文書罪及詐欺得利罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。
㈣刑之減輕：
按刑法第62條前段規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。所謂自首係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向該管公務員承認犯罪而接受裁判而言（最高法院109年度台上字第319號判決意旨參照）。經查，被告於未經有偵查權之機關或公務員發覺犯罪前，即先於108年10月28日主動至法務部廉政署北部地區調查組，向該組廉政官坦承本件犯行，進而接受裁判，有該日廉政官詢問筆錄、法務部廉政署刑事案件移送書在卷可按（見偵卷第3至4、11至14頁），是被告業已自首，爰酌依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
三、撤銷改判之理由㈠原審經詳細調查後，以被告犯罪之事證明確，予以論罪科刑
，固非無見。惟查：⑴被告於本案所為僅構成行使偽造私文書罪、詐欺得利罪，尚不該當貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員對主管事務圖利罪（詳見後述理由欄貳六所載），乃原判決認被告所為亦成立公務員對主管事務圖利罪，於法容有未合。⑵按刑法第38條之1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限（最高法院109年度台上字第531號判決意旨參照）。查被告已將全部犯罪所得3,540元繳回被害人即新莊區公所，而由該公所存入新北市庫，有新北市庫支出收回書附卷可憑（見偵卷第81頁），足見該被害人之民事上請求權已被實現、履行，揆諸上述說明，自有刑法第38條之1第5項規定之適用，當毋庸再予宣告沒收或追徵。乃原判決仍予宣告沒收，亦有未合。
㈡從而，被告上訴否認其所為該當公務員對主管事務圖利罪，
指摘原判決此部分認定有誤，為有理由，且原判決復有上開其他未恰之處，已屬無可維持，自應由本院予以撤銷，另為適法判決。
四、自為科刑及沒收之說明㈠科刑部分：
本院以行為人之責任為基礎，審酌被告身為里長，本應廉潔自持，並應依循合法方式獲取所得，其明知前揭聯誼活動具有資格上之限制，而廖綉素並不符合參加資格，竟為圖謀小利，而以偽簽「彭碧珠」署名之手法，使廖綉素得以免費參加該聯誼活動，足生損害於彭碧珠及新莊區公所管理該聯誼活動參加人員及核銷費用之正確性，其所為自應受有相當程度之刑事非難；另考量被告除前於94年間因違反選罷法案件經緩起訴處分在案外，別無其他前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其素行應非不良，而其於犯後即主動到案坦承犯行，並已將全部犯罪所得繳回新莊區公所，足見其尚知正視己非，犯後態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手法、高職肄業之智識程度、現擔任建安里里長、離婚、有2名成年子女、月收入約4萬多元之生活狀況（以上見本院卷第70頁）暨其曾榮獲103年度全國特優里長、108年度新北市特優里長之殊榮（見偵卷第151至171頁、原審卷第57、73至
75頁）等一切情狀，酌情改量處如主文欄第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈡沒收部分：
⒈被告在新莊區108年度里鄰長聯誼活動參加名冊「彭碧珠簽名
欄」內偽簽「彭碧珠」之署名，而偽造該私文書並持以行使，是該偽造之私文書固為犯罪所生之物，然業已持交新莊區公所收執，非屬被告所有，自不得宣告沒收。至該偽造之私文書雖不得沒收，但其上偽造之「彭碧珠」署名1枚，不問屬於被告與否，仍應依刑法第219條規定，併予宣告沒收。⒉本案之犯罪所得，係被告詐得使廖綉素免費參加前揭聯誼活
動而相當於3,540元之利益，因該利益並非具體財物，客觀上不能執行沒收，本應逕為諭知追徵其價額，然被告已將相當於該利益之金額3,540元繳回被害人即新莊區公所，而由該公所存入新北市庫，等同犯罪所得已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，自毋庸併予宣告沒收或追徵。
五、被告緩刑之說明查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已見前述。本院審酌被告為本件犯行，固有不該，但考量其無非係因其里內鄰長彭碧珠突然無法參加前揭聯誼活動，始一時失慮，邀約協助彭碧珠鄰長工作之廖綉素代為參加，起心動念並非出於惡意，造成危害之程度亦屬非鉅，犯罪情節尚屬輕微，且其於犯後即能坦承犯行，正視己非，經此偵審教訓後，當知所警惕，是以本院認實宜使其有機會得以改過遷善，尚無逕對其施以自由刑之必要，自可先賦予適當之社會處遇，以期其能有效回歸社會，故上開所處之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，另諭知緩刑2年，以啟自新。
六、不另無罪諭知之說明㈠公訴意旨另以：被告為建安里里長，受新莊區區長之指揮監
督，辦理該里公務及交辦事項，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。被告利用其主管前揭里鄰長聯誼活動業務之機會，基於圖利之犯意，而為本件犯行，因此圖得廖綉素參與本次旅遊之不法利益3,540元。因認被告除構成前揭論罪之罪名外，尚涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員對於主管事務圖利罪嫌。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
㈢經查：
⒈貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員對主管事務圖利罪部分：
⑴按貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員對主管事務圖利
罪，係指公務員對於主管之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者而言。衡酌貪污治罪條例處罰公務員圖利行為，旨在促使公務員恪遵執行職務時之廉潔義務，以維官箴。故本罪所稱「主管事務」，係指公務員自己所主掌管理與執行權責範圍內之事務。此種主管事務，究係主辦或兼辦，係出於法令之直接授予或主管長官之事務分配，均非所問（最高法院97年度台上字第1050號、99年度台上字第8136號判決同旨參照）。
⑵查前揭新莊區108年度里鄰長聯誼活動，係由新莊區公所負
責辦理，此由該公所為承辦該項活動，於108年3月4日先由該公所民政課簽請該公所秘書室辦理該項活動之採購招標事宜，並於該項活動各梯次全部結束，而經該公所人員驗收無訛後，復由該公所民政課於同年10月24日簽請該公所會計室辦理核付活動費用，有新莊區公所民政課簽呈、採購預算圖書、議價決標紀錄、驗收紀錄、活動人數統計表、報名表、切結書、參加名冊等件在卷（見偵卷第61至79頁），即足佐之。而證人即新莊區公所民政課課員 黃玉玲 於本院審理時亦證稱：我有辦理前揭聯誼活動之採購案。（問：前揭活動如何辦理？）是先簽辦後辦理評選，評選後由優勝廠商排定路程與時間，然後開始進行實地勘察，勘察確認路程後，開始辦理報名。出發當天會在車上請報名的人簽到，之後就進行聯誼活動，回來後再辦理核銷。（問：依照妳所述，整個聯誼活動從採購、報名、核銷都是區公所辦理？）是的等語（見本院卷第143至144頁）。準此而論，可知前揭聯誼活動係由新莊區公所全權負責辦理，亦即該聯誼活動之辦理，係該公所主掌管理及執行權責範圍內之事務，屬於該公所之主管事務，自非新莊區所轄包含被告在內之各里里長之主管事務，至為灼然。
⑶依地方制度法第59條第1項規定，村（里）置村（里）長一
人，受鄉（鎮、市、區）長之指揮監督，辦理村（里）公務及交辦事項；而新北市里長鄰長服務要點第4條第1款亦因此規定里長受區長之指揮監督，辦理里公務及交辦事項。是對於區長交由里長辦理之事項，固為里長之法定職務事項。然里長之法定職務事項，與該事項是否為里長所主掌管理及執行權責範圍內之主管事務，究屬二事，兩者並非相同，自不可混為一談。查新莊區公所為辦理前揭聯誼活動，乃於108年5月8日通報區內各里辦公處辦理里內鄰長報名事宜（即由具報名意願之鄰長填載報名表，如鄰長不能親自出席，由代理人出席者，併填具切結書，並要求於同年月15日擲回新莊區公所民政課），此有新莊區公所民政課通報在卷可稽（見偵卷第57頁）。究其實質，辦理鄰長報名事宜，應係新莊區公所對區內各里里長之交辦事項，固為包括被告在內之各里里長之法定職務事項，然依上開說明，前揭聯誼活動之辦理係新莊區公所之主管事務，則被告等里長受交辦理該活動之報名事宜，至多僅係在協助新莊區公所順利完成該活動之辦理，被告等里長只是立於協助者之角色，自不因此即對該活動之辦理取得主掌管理及執行之權責，當非被告之主管事務甚明。再者，證人黃玉玲於本院審理時雖證稱：出發當天已經依報名名單製作簽到名冊，會在車上請報名的人進行簽到，而因里幹事及隨車的公所工作人員對於鄰長並不熟，所以有簽請里長擔任工作人員協助簽到等語（見本院卷第144至146頁）；然該證人於同次庭期亦證稱：當天出發時，每一台車都有公所工作人員，可能也會由該等工作人員負責鄰長簽到，只是因為工作人員不認識鄰長，所以說這一塊由里長協助。因此辦理實際簽到，工作人員也會在旁邊，只是由里長協助確認是否有冒名頂替的情形。簽到完成後，簽到簿就直接交給公所工作人員等語（見本院卷第146至147頁）。是依證人黃玉玲所述，足見被告雖經簽請於前揭聯誼活動出發當日擔任所謂之工作人員，但實際上新莊區公所於各車均置有該公所隨車之工作人員，而因該隨車工作人員並不認識報名之鄰長，方委由包括被告在內之各里里長在旁協助確認簽到者之身分。從而，被告至多僅在前揭聯誼活動簽到時，充當確認鄰長身分之協助者角色，而非對於該聯誼活動之辦理具有主掌管理及執行之權責，亦屬彰然明甚。
⑷職是之故，堪認前揭聯誼活動之辦理，應係新莊區公所主
掌管理及執行之主管事務，被告僅係基於該區里長之身分，受交或受託協助辦理其中之報名或簽到事宜，此核非其主管事務要無疑義，自不得遽以公務員對主管事務圖利罪對被告相繩。
⒉貪污治罪條例第6條第1項第5款之公務員對非主管事務圖利罪部分：
⑴按貪污治罪條例第6條第1項第5款之公務員對非主管事務圖
利罪，係指對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者而言。本罪係以該管公務員「利用職權機會或身分」圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益為其要件。其利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要；其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利，方屬相當。而所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機會，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有無監督之權限，苟從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其身分之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得自己或他人不法利益，始足當之（最高法院110年度台上字第2453號判決意旨參照）。⑵檢察官固於本院審理時另稱：前揭聯誼活動即便非屬被告
之主管事務，被告所為亦有貪污治罪條例第6條第1項第5款公務員對非主管事務圖利罪之適用（見本院卷第70、153頁）。惟查，本件被告係於參加名冊上偽簽「彭碧珠」之署名，再持以行使而詐得使廖綉素免費參加前揭聯誼活動之利益。被告於此犯罪過程中，僅係單純藉由偽造私文書並持以行使之手法詐欺得利，其並未利用己身里長身分之影響力或憑藉任何可資影響之機會，致使承辦事務之公務員，於執行職務時心理受其拘束而有所影響，進而圖得上開不法利益。揆諸首揭說明，被告所為亦顯與公務員對非主管事務圖利罪有間，自無成立本罪之餘地。是以檢察官此節所指，於法尚難採認。㈣綜上所述，本件依檢察官所提各項證據，尚不足以證明被告
確有公務員對主管或非主管事務圖利之犯罪事實，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告確有此部分被訴之犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明其確有檢察官所指犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨之指訴為真實，不能證明被告此部分犯罪，本應為被告此部分無罪之諭知。然因公訴意旨認此部分與前揭論罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第339條第2項、第55條、第62條前段、第41條第1項前段、第219條、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉恆嘉提起公訴，被告提起上訴，由檢察官黃和村、邱美育到庭執行職務。
中華民國110年9月29日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官陳俞婷法官陳信旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官董佳貞中華民國110年9月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。