裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第1247號刑事判決
裁判日期：民國99年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人即被告丙○○選任辯護人 陳文彬 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 羅振宏 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十八年度訴字第五九八號中華民國九十八年十一月三日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十八年度偵字第三０六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。扣案紅色Anycall廠牌手機壹隻、含門號0000000000號SIM卡壹張，均沒收。販賣毒品所得新臺幣壹仟元，沒收之（由扣案款項扣除）。
洪卿斌 販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。扣案第一級毒品海洛因肆拾壹小包（淨重肆點玖柒公克），均沒收銷燬之；上開毒品外裝（重壹零點伍柒公克）、ZIKOM廠牌行動電話壹隻、含門號0000000000號SIM卡壹張、電子磅秤壹臺，均沒收。販賣毒品所得新臺幣伍佰元，沒收之（由扣案款項扣除）。
事實
一、丙○○（綽號『姊仔』）明知安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，竟基於販賣第二級毒品安非他命以牟利之犯意，持用以其名義申請之門號0000000000號紅色Anycall廠牌行動電話一支為連絡工具，而於民國（下同）九十八年五月十六日十八時五十九分、十九時二分許，與持用0000000000門號行動電話之丁○○聯絡後，相約在雲林縣○○鎮○街里○○路○○號邦尼熊汽車旅館九三０號房內，以一手交錢一手交貨之方式，將其所有之甲基安非他命一小包以新臺幣（下同）一千元之價格販賣予丁○○。
二、洪卿斌（綽號『大仔』）明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，竟基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，持用以 張証傑 名義申請，實為其所有之門號0000000000號ZIKOM廠牌行動電話一支為連絡工具，而於九十八年六月十七日十六時許，與持用0000000000門號行動電話之 王志寶 聯絡後，相約在雲林縣○○鎮○街里○○路○○號邦尼熊汽車旅館九三０號房之停車場內，以一手交錢一手交貨之方式，將海洛因以一小包五百元之價格販賣予王志寶，並自王志寶處得款五百元。嗣王志寶欲離去上開汽車旅館之際，經警盤查並扣得海洛因一小包（毛重０．二七公克）等物。復經警於同日十六時四十分，在上開汽車旅館九三０號房內及甲○○所駕駛車號0000－00號自小客車、車號000－000號重機車搜索後，扣得海洛因四十一小包（淨重四．九七公克、空包裝重一０．五七公克）、安非他命十八小包（毛重共六．一九公克）、電子磅秤一臺、電話名冊六張、對講機二臺、空夾鍊袋二包、吸管一包、電子計算機一臺、記帳單二張、手機門號晶片卡四張、現金四十五萬二千三百元、手機共十七支、筆記型電腦三臺等物。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人丁○○於檢察官偵查時之證述筆錄（見偵查卷第三十至三十八、六十至六十三頁），均係檢察官令渠以證人身分具結後所為之證述，有該證人結文附卷可稽（見偵查卷第三十三、三十八、六十三頁），被告丙○○及其辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人在檢察官之證述筆錄，自得作為本案之證據。
(二)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二分別明文規定。證人王志寶與被告洪卿斌俱無親屬與僱傭關係，業經渠於偵查中結證明確，並經原審當庭播放王志寶偵訊筆錄錄音無訛（見一審卷第一七九頁），彼於偵查中向檢察官所為之證言，就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察，乃出於供述者之真意、並無違法取供情事之信用性，且偵查陳述核與警訊陳述內容並無不同，足認無顯不可信之情況。依上開刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，認證人王志寶於偵查中之陳述自可採為證據。又證人王志寶於警訊陳述，雖與原審所述不符，然就警詢筆錄製作之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足以判斷其陳述過程未受其他外力影響，其意思決定及活動出於真意顯未受有不當之干預，摻入虛偽之可能性甚低，無違法取供之情況，縱未經由詰問程序以檢驗其真實性，亦顯不致損及被告之利益，其供述之信用性，自諸般情況觀之，充分地被承認，且與其偵查中陳述內容大致相當，是應認證人王志寶於警詢時之陳述應具有較可信之特別情況，且證人王志寶之警詢陳述，就具體個案案情及相關卷證判斷，為闡明本案待決事實存否之實質真實目的，於犯罪之證明上，除該項審判外之警詢供述外已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外警詢供述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形，更有以此證據為必要之特別理由存在，顯為證明本案犯罪事實存否所必要。依上開刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認證人王志寶於警訊之陳述亦可採為證據。
乙、實體方面：
一、訊據被告丙○○矢口否認有販賣毒品安非他命犯行，辯稱：僅轉讓安非他命予丁○○等語。訊據被告洪卿斌亦矢口否認有販賣毒品海洛因犯行，辯稱：係贈送海洛因予王志寶，未向他收錢等語。
二、被告丙○○部分：
(一)前揭事實欄一被告丙○○販賣毒品安非他命予丁○○事實，業據購買毒品之丁○○於偵查中及本院審理時證述明確（見偵查卷第三十五頁、本院卷第一二八頁反面、第一二九頁、第一三二頁反面、第一三三頁），被告丙○○持用之門號0000000000號手機於九十八年五月十六日十八時五十九分、十九時二分許，與持用0000000000門號行動電話之丁○○聯絡，被告丙○○於電話中對著丁○○說：「喂！若是要買『米』來啊。」「對啊！那個９．．！啦啦！」「啊開車進來就好了啊！我有跟她講！」有通訊監察譯文影本在卷足憑（見偵查卷第五十一頁），丁○○證稱：「『米』是俗稱糖仔之安非他命暗語。」（見偵查卷第三十六、六十一頁）、『９．．！啦啦』是指邦尼熊汽車旅館九三０號房。」（見偵查卷第六十一頁），且被告丙○○於偵查中自白：「我願意自白，請檢察官給我一個機會。」「（上述九十八年五月十六日十八時五十九分、十九時二分通訊監察譯文《提示》你與丁○○的對話是什麼意思？）在這兩通電話之後，丁○○確實有來邦尼熊汽車旅館，我有賣安非他命給她，她的錢不夠，只有一仟元左右，所以就只有向我買一仟元的安非他命。我承認錯了，希望檢察官給我交保。」「（前開兩通電話中講買『米』的意思是什麼？）『米』就是安非他命的意思。」「（為何電話中丁○○好像要利用甲○○不在的時候，趕快來，趕快走呢？）因為丁○○有些事不讓她先生知道，我怕我先生會跟丁○○的先生提這件事。因為丁○○買安非他命回去是要自己施用的。」「但確實我有跟丁○○交易過，我願意自白。」（見偵查卷第七十五、七十六頁），於原審審理時自白：「（檢察官起訴你販賣安非他命，你是否認罪？）我認罪。」「（賣多少錢？）一千元一包。」（見一審卷第十頁正反面）。被告丙○○販賣毒品安非他命予丁○○事證明確，被告丙○○嗣於本院辯稱：僅轉讓安非他命予丁○○等語，純係卸責之詞，要難採信。
(二)丁○○於偵查中坦承有施用安非他命（見偵查卷第三十四頁），並於九十八年間因施用第二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官聲請觀察、勒戒，原審裁定應送勒戒處所觀察勒戒，有原審九十八年度毒聲字第一九六號裁定可憑（見一審卷所附之紀錄表、裁定書），足認丁○○確有施用毒品之習慣，對外有購買毒品之需求。
(三)被告丙○○販賣毒品安非他命一包予丁○○之數額，被告於偵查及原審之自白始終稱「販賣丁○○安非他命是一千元一包」，詳如前述，丁○○於偵查中固曾稱：向丙○○購買二千元之安非他命（見偵查卷第三十五頁），但本院再質之丁○○：「你當時身上有無帶二千元？」答：「我忘記了，好像有一千或二千元。」（見本院卷第一三０頁），亦供述向被告丙○○購買安非他命是一千元或二千元，其中一千元數額與被告丙○○供述相同；且被告丙○○供稱：「（丁○○表示於九十八年六月十八日被警察查扣到的安非他命，是在查獲前兩週去邦尼熊汽車旅館向你跟甲○○以兩千元買到三小包的安非他命？）這個我不承認，因為大約兩週前她沒有跟我聯絡了。這部分是甲○○跟丁○○之間談的，我確實是兩週前沒有跟丁○○聯絡了，我沒有主動跟她聯絡，是因為覺得她找我也都是買安非他命，沒找我，我還替她高興。以丁○○及她先生施用毒品的量來看，若兩週前花兩仟元買的量，也不可能還有剩下。我既然已經自白了，我不用說謊。」（見偵查卷第七十五、七十六頁），否認丁○○所述購買二千元安非他命這次，並於原審供稱：「（九十八年五月十六日晚上七時多你有在邦尼熊汽車旅館９賣給丁○○二千元的安非他命？）因為當時有在施用，我拿我自己施用的安非他命給丁○○。」「（你收多少錢？）我收一千元。」「（他為何說是二千元？）因為他只拿一千元給我。」（見一審卷第一八五頁正反面），明確供述是販賣丁○○一千元安非他命一包；況本件依「罪疑惟輕」有利於被告丙○○原則，自以被告丙○○所供販賣丁○○安非他命一千元一包可採。是本件被告丙○○販賣毒品安非他命一包予丁○○之數額，應係一千元。
(四)按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為行為人在主觀上有藉以牟利之惡性及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，其「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又毒品之非法交易，警方嚴加查緝，且國家科以重罰不容寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白 甘冒 被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院九十五年度臺上字第三０一號判決意旨可資參照）。本件被告丙○○設若無厚利可圖，衡情自無甘冒被查獲移送法辦、負擔重刑之危險，而無償或無差價轉讓毒品之理？被告丙○○販賣毒品安非他命一包一千元予丁○○，屬有償交易，參照前揭實務見解，認被告丙○○主觀上確有營利之意圖，要應無疑。被告丙○○販賣毒品安非他命犯行堪以認定。
三、被告洪卿斌部分：
(一)前揭事實欄二被告洪卿斌販賣毒品海洛因予王志寶事實，業據購買毒品之王志寶於警詢、偵查中證述明確（見警卷第五十二頁、偵查卷第三十、三十一頁）；被告洪卿斌持用0000000000號行動電話為連絡工具於九十八年六月十七日十六時許，與持用0000000000門號行動電話之王志寶聯絡（見一審卷第九十二頁通聯紀錄），王志寶供稱：該電話係向洪卿斌購買毒品海洛因（見警卷第五十二頁、偵查卷第三十一頁），並於警詢時指認洪卿斌為販賣其毒品海洛因之人（見警卷第五十七頁）；被告洪卿斌於歷審均坦承拿毒品海洛因給王志寶（見警卷第二頁、偵查卷第六十八頁、一審卷第十頁反面），被告丙○○於偵查中亦供述：事後知道甲○○也有在賣毒品（見偵查卷第七十六頁）；況王志寶案發在邦尼熊汽車旅館九三０號房之停車場內，向被告洪卿斌購買毒品海洛因後欲離去汽車旅館之際，經警盤查扣得海洛因一小包，據王志寶於偵查中證稱：我是用五百元買到，是用綠色吸管套著，綠色是代表五百元，我都是買五百元的海洛因云云（見偵查卷第三十一頁），核與被告洪卿斌案發為警查扣之四十一包海洛因中有二十包綠色海洛因（見警卷第三十六頁），被告洪卿斌稱：「（編號５的海洛因毒品《綠色包》每包賣多少錢？）如果有賣就是五百元。」（見警卷第十二頁），綠色海洛因一包是五百元之價格相符，被告洪卿斌於原審稱；「（你拿給王志寶那包海洛因是你施用剩下的？）跟我自己使用的一樣，那包還沒有用過。」（見一審卷第十一頁），供述拿給王志寶那包海洛因還沒有用過，足認被告洪卿斌於歷審所坦承拿毒品海洛因給王志寶一包，此包為警查扣之綠色吸管套著海洛因，確係王志寶以五百元向被告洪卿斌購買無疑；被告洪卿斌亦被查扣有所開事實欄二之海洛因四十一小包、電子磅秤一臺等物，該海洛因四十一小包經鑑定驗結果，確屬海洛因成分（淨重四．九七公克、空包裝重一０．五七公克），亦有法務部調查局濫用藥物實驗室98年7月
16日調科壹字第09823019770號鑑定書在卷可考（見一審卷五十一頁），可認被告洪卿斌確實擁有相當數量海洛因以供販賣。
(二)王志寶於偵查中坦承有施用海洛因（見偵查卷第三十一頁），並於九十八年間因施用第一級毒品案件，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官聲請觀察、勒戒，原審裁定應送勒戒處所觀察勒戒，有原審九十八年度毒聲字第一八九號刑事裁定（見一審卷所附之紀錄表、裁定書）可憑，足認王志寶確有施用毒品之習慣，對外有購買毒品之需求。
(三)被告洪卿斌於本院請求傳喚乙○○，證明被告洪卿斌於交付王志寶海洛因時，未向其收取五百元等事，據乙○○證稱：九十八年六月七日約下午四時三十分許，有位不認識男人來邦尼熊汽車旅館九三０號房找洪卿斌，當時其蹲在車子後面，大約聽到那男人說他不舒服，要洪卿斌幫他忙，沒有聽到那男人向洪卿斌開口說要拿毒品，沒有看到他們做何事情的動作，沒有聽到他們提到錢的事云云（見本院卷第一三三、一三四頁）。惟依乙○○九十八年六月十七日之警詢調查筆錄內容，已否認當日有去找被告洪卿斌，稱當天去邦尼熊汽車旅館，係找「 阿慶 」找女人（見一審卷第一０七至一一一頁）；證人王志寶於九十八年六月十七日之警詢談話筆錄亦僅提及 李清田 陪其前往「邦尼熊」汽車旅館，而未提及有見過乙○○之人（見一審卷第一一二至一二二頁），亦核與乙○○於本院所證只有一人去找洪卿斌云云不符（見本院卷第一三五頁），是被告洪卿斌與王志寶交易毒品海洛因時，乙○○尚難證明在場，乙○○上開證詞顯係與被告洪卿斌事後勾串之詞，不足採信。
(四)被告洪卿斌雖於原審辯稱：其係將購得價值五百元之海洛因無償交付與王志寶云云（見一審卷第四十頁），於本院辯稱：係贈送海洛因予王志寶，未向他收錢等語。證人王志寶於原審審理時亦配合其供詞結證證稱：係向被告洪卿斌要，被告洪卿斌就拿一些海洛因請其施用，沒有要錢云云（見一審卷第一七五頁正反面），此部分不足採，詳如前述（原審並以王志寶涉有偽證罪嫌，應由檢察官另行依法偵辦，詳如後述）。惟按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為行為人在主觀上有藉以牟利之惡性及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，其「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又毒品之非法交易，警方嚴加查緝，且國家科以重罰不容寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院九十五年度臺上字第三０一號判決意旨可資參照）。本件被告告洪卿斌販賣毒品海洛因予王志寶五百元，設若無厚利可圖，衡情自無甘冒被查獲移送法辦、負擔重刑之危險，而無償或無差價轉讓毒品之理？況被告洪卿斌與王志寶無深厚交情及親誼，亦無有仇隙或財務糾紛（見警卷第七頁），更無無償轉讓毒品與其使用之理？被告洪卿斌主觀上均有藉販賣毒品海洛因以營利之意圖甚明。被告洪卿斌販賣毒品海洛因犯行洵堪認定，應依法論科。
四、按毒品危害防制條例業於九十八年五月五日立法院通過修正，經總統於九十八年五月二十日公布，於同年0月000日生效（司法院98.6.29院台廳刑一字第0980014643號函示，應依中央法規標準法第十三條規定，自公布日起算至第三日起發生效力）。被告丙○○行為時為九十八年五月十六日，自應比較新舊法規定：⑴第四條第二項修正前規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後乃加重罰金刑部分。此部分對被告較為不利。⑵第十七條修正前規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」⑶法律之適用應整體綜合比較後，採最有利於被告之原則適用，非可割裂為之。本件經綜合比較後，本院認雖新法較重，然因被告丙○○於偵查及審判中均自自（減輕其刑），故依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正後之新法較有利於被告。被告洪卿斌於九十八年六月十七日行為時，毒品危害防制條例業已修正施行，自應適用新法，而無新舊法比較之問題。
五、按海洛因、安非他命分別屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款之第一級毒品、第二級毒品。核被告丙○○販賣安非他命犯行，係犯修正前同條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。被告洪卿斌販賣海洛因犯行，係犯同條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。被告丙○○持有安非他命及被告洪卿斌持有海洛因之低度行為，分別為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告丙○○於偵查中及原審審理時自白販賣安非他命不諱，雖於本院選任辯護人後再辯稱：僅係轉讓安非他命等語，然其供述之情節並無不符，仍應依毒品危害防制條第十七條第一項：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」規定，減輕其刑。又按毒品危害防制條第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」被告洪卿斌曾於九十八年六月十八日於高雄市警察局刑事警察大隊偵二隊四分隊供出其毒品海洛因來源，係向 陳宗輝 購買，並指認陳宗輝照片（見警卷第十四、十五頁、調卷二０六七九號偵查卷第十三頁反面、第十四頁、第十六、十七頁），高雄市警察局刑事警察大隊即報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，有高雄市警察局刑事警察大隊解送人犯報告書可參（見調閱之二０六七九號偵查卷第一二五頁正反面），而經由臺灣高雄地方法院檢察署向臺灣高雄地方法院檢察署聲請搜索票於九十八年七月九日十七時許，至高雄縣○○鄉○○路○○號六樓之三十陳宗輝住處搜索，扣得毒品海洛因及安非他命，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十八年偵字第二０六七九號提起公訴，臺灣高雄地方法院九十八年度訴字一二一三號陳宗輝毒品危害防制條例案件審理在案，有本院調取之臺灣高雄地方法院九十八年度訴字一二一三號全案在卷可參，自應依毒品危害防制條第十七條第一項規定減輕其刑。再按毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，不分犯罪情節輕重，概處以法定刑死刑或無期徒刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第五十九條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參之司法院大法官釋字第二六三號解釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第五十九條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除同法第五十七條所列舉十款事由之審酌（最高法院七十年五月十六日七十年度第六次刑事庭長會議決議同此見解）。本件審酌被告洪卿斌販賣海洛因之對象僅王志寶一人，得款五百元，其販賣毒品之對象非廣，所得價額非鉅，是被告洪卿斌之惡性自與大量或長期販毒者迥異，犯罪情節顯較輕微；且被告洪卿斌僅有多年前一次賭博前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，顯見被告素行尚可，其犯罪情狀是有值得憫恕之處。被告洪卿斌所犯販賣第一級毒品部分之法定刑是死刑、無期徒刑，本院認為若科以法定最輕刑度，猶嫌過重，有傷一般國民對法律之情感，為免人民感到刑罰過於苛酷，依刑法第五十九條規定酌減該罪之刑，並依法遞減之。另被告丙○○無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行良好，販賣毒品之對象僅丁○○一人，得款一千元，犯罪情節輕微，其犯罪情狀亦顯可憫恕，若科以法定最輕刑度，猶嫌過重，檢察官請求依刑法第五十九條酌減其刑（見本院卷第一五八頁反面），甚為有理，乃依刑法第五十九條規定酌減該罪之刑，並依法遞減之。
六、原審予被告二人論罪科刑，固非無見。惟原判決認被告丙○○販賣安非他命之所得為二千元，被告丙○○原審所稱係收取一千元，是被告丙○○於原審非為自白，而未適用毒品危害防制條第十七條第二項規定，予以減輕，洵有欠當；又被告丙○○無前科，販賣毒品之對象僅丁○○一人，得款一千元，犯罪情節輕微，其犯罪情狀顯可憫恕，檢察官請求依刑法第五十九條酌減其刑，甚為有理，原判決未予審酌，委有違誤。另被告洪卿斌供出其毒品海洛因來源，係向陳宗輝購買，因而查獲陳宗輝，詳如前述，原判決漏未審酌，依毒品危害防制條第十七條第一項規定減輕其刑，顯有未當。被告丙○○上訴稱係轉讓安非他命，被告洪卿斌上訴否認販賣犯罪，雖均無足取。但原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院撤銷改判之。爰審酌被告丙○○、洪卿斌之素行、智識程度、販賣毒品之方法、手段、所得、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處被告丙○○有期徒刑二年、被告洪卿斌有期徒刑八年，以示懲戒。扣案海洛因四十一小包（淨重四．九七公克），為第一級毒品，屬違禁物，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。上開毒品外包裝（空包裝重一０．五七公克），係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之。扣案門號0000000000號紅色Anycall廠牌行動電話一支、含門號0000000000號SIM卡一張，為被告丙○○以自己名義申請，為販賣第二級毒品之連絡工具；扣案之門號0000000000號ZIKOM廠牌行動電話一支、含門號0000000000號SIM卡一張，為被告洪卿斌以張証傑名義申請，實為其所有，為販賣第一級毒品之連絡工具，業據被告二人於原審供承及原審向臺灣大哥大公司查證屬實在卷（見一審卷第九十一頁），依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。扣案之電子磅秤一臺，為被告洪卿斌所有，亦據其供承在卷（見一審卷第一八三頁），顯係供被告分裝販賣海洛因之用，亦依上開規定宣告沒收之。被告丙○○販賣毒品安非他命所得一千元及被告洪卿斌販賣毒品海洛因所得五百元，均依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之。被告洪卿斌五百元部分應自扣案之現金四十五萬二千三百元內扣除；被告丙○○一千元部分，因該筆現金扣押筆錄雖載為被告洪卿斌所有，惟被告洪卿斌於原審具狀主張：其中二十萬元係被告丙○○所有，餘二十五萬二千三百元為其所有，均非犯罪所得，而請求發還；被告丙○○亦於審理時主張其中二十萬元係其所有，請求發還云云，提出郵政存簿儲金簿為證（見一審卷第六十六至六十八頁），故認其中二十萬元為被告丙○○所有，則丙○○所得一千元亦應自此筆款內扣除，不予諭知如全部或一不能沒收時，以其財產抵償之。扣案其餘款項因與本件無關係，則不予沒收。另扣案安非他命乃被告洪卿斌所有，應為被告洪卿斌另案施用或持有第二級毒品罪宣告沒收銷燬之物，與本件犯罪無關，依法不能為沒收之諭知。扣案之其餘物品，均非違禁物，尚無足夠證據證明與被告等二人販賣毒品犯行有關，亦不予為宣告沒收之諭知。
丙、本件原審以：證人王志寶於原審九十八年十月十二日審理時，經具結後證稱：「（辯護人 林再輝 律師問：請提示證人王志寶九十六年六月十八日檢察官訊問筆錄即偵查卷第三十一頁第七行，你說九十八年六月十七日下午四時三十分在邦尼熊汽車旅館九三０號房，你有跟甲○○買海洛因，你說有，我是用新臺幣五百元跟他買等語，這些話是否實在？）我當時在警察局時，人很難過，想要吃藥，所以說什麼都不知道。」「（辯護人林再輝律師問：你的意思是實在還是不實在？）我沒有拿錢跟他買，我認為那包東西差不多價值五百元，我是這樣跟警察說的。」惟其於九十八年六月十八日檢察官偵訊時，經具結後證述該系爭毒品一小包，係伊以新臺幣五百元向被告買到，其證述該系爭毒品一小包為被告洪卿斌無償轉讓予伊之事，為對顯與案情有重要關係之事項，虛偽之陳述，涉有偽證罪嫌，應由檢察官另行依法偵辦。本院認證人王志寶於原審確涉有偽證罪嫌，應由檢察官另行依法偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十七條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中華民國99年3月31日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官王明宏法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李培薇中華民國99年3月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第一項、第二項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。