裁判字號：臺灣雲林地方法院98年訴字第598號刑事判決
裁判日期：民國98年11月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決98年度訴字第598號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人吳啟勳律師被告洪卿斌選任辯護人 林再輝 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3063號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年，未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一不能沒收時，以其財產抵償之，扣案紅色Anycall廠牌手機壹隻、含門號0000000000號SIM卡壹張，均沒收。
洪卿斌販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年壹月，扣案第一級毒品海洛因肆拾壹小包淨重肆點玖柒公克（純質淨重零點捌柒公克），均沒收銷燬之，扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元、ZIKOM廠牌行動電話壹隻、含門號0000000000號SIM卡壹張、電子磅秤壹臺，均沒收。
事實
一、丙○○（綽號「姊仔」）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，持用以其名義申請之門號0000000000號紅色Anycall廠牌行動電話1隻為連絡工具，而於民國98年5月16日18時59分、19時2分許，與持用0000000000門號行動電話之 簡玲玲 連絡後，相約在雲林縣○○鎮○街里○○路○○號邦尼熊汽車旅館930號房內，以一手交錢一手交貨之方式，將其所有之甲基安非他命1小包以新臺幣（下同）2000元之價格販賣予簡玲玲。
二、洪卿斌（綽號「大仔」）基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，持用以 張証傑 名義申請，實為其所有之門號0000000000號ZIKOM廠牌行動電話1隻為連絡工具，而於98年6月17日16時許，與持用0000000000門號行動電話之甲○○連絡後，相約在雲林縣○○鎮○街里○○路○○號邦尼熊汽車旅館
930號房之停車場內，以一手交錢一手交貨之方式，將海洛因以1小包500元之價格販賣予甲○○，並自甲○○處得款
500元。嗣甲○○欲離去上開汽車旅館之際，經警盤查並扣得海洛因1小包（毛重0.27公克）等物。復經警於同日16時40分，在上開汽車旅館930號房內及乙○○所駕駛車號0000-00號自小客車、車號000-000號重機車搜索後，扣得海洛因41小包（毛重共14.7公克、淨重4.97公克、純質淨重0.87公克）、安非他命18小包（毛重共6.19公克）、電子磅秤1臺、電話名冊6張、對講機2臺、空夾鍊袋2包、吸管1包、電子計算機1臺、記帳單2張、手機門號晶片卡4張、現金45萬2300元、手機共17隻、筆記型電腦3臺等物。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人簡玲玲、甲○○等2人於檢察官偵查時之證述筆錄（詳98年度偵字第3063號偵查卷第30頁至第38頁、第60頁至第63頁），均係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有該證人結文附卷可稽（詳同上偵查卷第33、38及63頁），被告丙○○、洪卿斌及其2人之辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人在檢察官之證述筆錄，自得作為本案證據使用。至於證人甲○○於審理中具結所為與偵查中互異之證詞，其真偽如何？乃本院應綜合本案全部卷證資料，依經驗及論理法則依職權判斷之事項，即其證明力優劣之問題，與其是否具有證據能力無關。
㈡、查被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，除上開證人在檢察官面前之證述筆錄外，本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為證據使用，惟被告及辯護人在本院審理中均明示同意上開證據有證據能力或未於言詞辯論終結前聲明異議者，本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。
㈢、被告洪卿斌雖主張其交付甲○○毒品海洛因時， 楊仁騰 在場可證明其與甲○○接洽過程，因而請求傳喚楊仁騰出庭作證，惟依楊仁騰98年6月17日之警詢調查筆錄內容，已否認當日有去找被告洪卿斌（詳本院卷第107頁至第111頁）；證人甲○○於98年6月17日之警詢談話筆錄亦僅提及 李清田 陪其前往「邦尼熊」汽車旅館，而未提及有見過楊仁騰之人（詳本院卷第112頁至第122頁），依上開筆錄已足以認定被告洪卿斌交付甲○○毒品海洛因時，楊仁騰不在場。本院因認被告洪卿斌上開調查證據之聲請無理由，應予駁回，附此敘明。
二、認定犯罪事實之心證部分：
㈠、前揭犯罪事實，業據證人證人簡玲玲、甲○○等2人於檢察官偵訊時結證證述明確。另被告丙○○，持用門號0000000000號手機於98年5月16日18時59分、19時2分許，與持用0000000000門號行動電話之簡玲玲連絡（詳同上偵查卷第51頁之通訊監察譯文影本）；被告洪卿斌持用0000000000號行動電話為連絡工具於98年6月17日16時許，與持用0000000000門號行動電話之甲○○連絡（詳本院卷第92頁之通聯紀錄），均顯示購毒者即證人簡玲玲、甲○○等2人，確於犯罪事實所載購毒時間前不久撥打被告等2人持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話，與被告等2人聯繫，足以佐證證人簡玲玲、甲○○等2人之證詞，確與事實相符。
㈡、簡玲玲、甲○○等2人於98年間因施用第二級毒品、第一級毒品案件，分別經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官聲請觀察、勒戒，由本院為應送勒戒處所觀察勒戒之裁定，亦有本院98年度毒聲字第196號、98年度毒聲字第189號刑事裁定（詳本院卷所附之紀錄表、裁定書）可憑，足認簡玲玲、甲○○等2人確有施用毒品之習慣，對外有購買毒品之需求。
㈢、警方於98年6月17日下午16時40分許查獲被告洪卿斌時，亦扣得供被告丙○○販毒聯絡使用之門號0000000000號紅色Anycall廠牌行動電話1隻、含門號0000000000號SIM卡1張及被告洪卿斌所有之門號0000000000號ZIKOM廠牌行動電話
1隻、含門號0000000000號SIM卡1張、海洛因41小包（毛重共14.7公克、淨重4.97公克、純質淨重0.87公克）、電子磅秤1臺、現金45萬2300元、扣案物品照片2張可佐，另扣得被告洪卿斌持有剩餘之海洛因經送驗結果，有毒品海洛因成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室98年7月16日調科壹字第09823019770號鑑定書1份（詳本院卷51頁）在卷可考，可認被告洪卿斌確實擁有相當數量海洛因以供販賣。
㈣、被告丙○○雖辯稱有交付簡玲玲甲基安非他命1包，甲基安非他命係以2000元買來吸食部分後，以1000元賣給簡玲玲（詳本院98年10月21日之審判筆錄）；被告洪卿斌則辯稱其係將購得價值500元之海洛因無償交付與甲○○（詳本院卷第40頁），證人甲○○於本院審理時亦配合其供詞結證證稱：
係向被告洪卿斌要，被告洪卿斌就拿一些海洛因請其施用（詳本院98年10月21日之審判筆錄）云云。惟近年來毒品海洛因、甲基安非他命之危害社會日益嚴重，治安機關對於查緝非法販賣毒品工作，無不嚴加執行，設若被告等2人無厚利可圖，衡情自無甘冒被查獲移送法辦、負擔重刑之危險，而無償或無差價轉讓毒品之理？況簡玲玲、甲○○與被告丙○○、洪卿斌並無深厚交情及親誼，更無無償轉讓毒品與其2人使用之理？是證人甲○○於本院審理時翻異前詞，無非係迴護被告洪卿斌之詞，與經驗法則不符，殊不足採，被告等
2人主觀上均有藉販賣毒品以營利之意圖甚明。綜上，被告等2人之上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、被告丙○○行為（於98年5月16日販賣第二級毒品予簡玲玲）後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布。然本次修法並未明定法律生效施行日期，致關於修正毒品危害防制條例條文應自何時起生效施行發生爭議。雖毒品危害防制條例第36條明定「本條例自公布後6個月施行」，惟毒品危害防制條例第36條係該條例於92年7月9日修正時所制定，其立法理由謂：「依本條例新修正之規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，且依修正條文亦有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，是前揭毒品危害防制條例第36條所稱「自公布後6個月施行」之法律，應專指92年7月9日全面修正毒品危害防制條例之條文。而該等條文於毒品危害防制條例本次修正時並未再做修訂或變更，於立法理由亦未說明本次修正條文係依該條例第36條規定，於修正後6個月始生效之要旨，故應認本次毒品危害防制條例之修正並未訂定生效日期。
㈡、中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布日或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力。」，而於法規未明示自公布日或發布日施行之情形，應僅能解為立法機關者之意思為該法規從公布日立刻生效，否則立法者當會另定其他生效日期。從而，本院認為毒品危害防制條例
98年5月20日修正公布之條文，當適用中央法規標準法第13條規定，應自公布日起算第3日生效。本次該條例修正條文係於98年5月20日修正公布，則生效施行日即應為同年月22日，被告丙○○行為於該條例施行後，本院於適用相關修正條文時，自有新舊法律比較適用之必要（被告洪卿斌於98年
6月17日販賣第一級毒品予甲○○時，98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例條文，應於同年月22日生效，已在新法施行之後，自應適用新法，而無新舊法比較之問題）。
㈢、修正後毒品危害防制條例第4條第2項將販賣第二級毒品罪罰金刑上限由七百萬元提高至一千萬元，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定對被告丙○○較為不利，依刑法第
2條第1項前段，應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項之規定。另因被告丙○○於本院審理時辯稱：有交付簡玲玲甲基安非他命1包，甲基安非他命係以2000元買來吸食部分後，以1000元賣給簡玲玲（詳本院98年10月21日之審判筆錄），換言之被告丙○○實係主張伊將以2000元購買而來之甲基安非他命1包，用1000元或2000元再轉讓給簡玲玲，其實是否認有營利意圖，其行為乃轉讓第二級毒品之意，故本院認其於審理中並未自白，而無修正後毒品危害防制條例第17條第2項：犯毒品危害防制條例第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。規定之適用，因而，既無適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項之餘地，自以適用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告丙○○較為有利，附此說明之。核被告丙○○販賣甲基安非他命之行為，係犯修正前同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告洪卿斌販賣海洛因之行為，係犯同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告丙○○持有甲基安非他命及被告洪卿斌持有海洛因之低度行為，分別為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣、毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品之罪，不分犯罪情節輕重，概處以法定刑死刑或無期徒刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參之司法院大法官釋字第263號解釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年5月16日70年度第6次刑事庭長會議決議同此見解）。基於以上之理由，本院審酌：被告洪卿斌販賣海洛因之對象僅甲○○1人，得款500元，其販賣毒品之對象非廣，所得價額非鉅，是被告洪卿斌之惡性自與大量或長期販毒者迥異，犯罪情節顯較輕微；且被告洪卿斌僅有多年前一次賭博前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，顯見被告素行尚可，凡此均足認被告洪卿斌犯罪情狀是有值得憫恕之處。惟被告洪卿斌所犯販賣第一級毒品部分之法定刑是死刑、無期徒刑，本院認為若科以法定最輕刑度，猶嫌過重，有傷一般國民對法律之情感，為免人民感到刑罰過於苛酷，爰依刑法第59條規定酌減該罪之刑，另被告丙○○無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，顯見被告素行良好，販賣毒品之對象僅簡玲玲1人，得款2000元，其販賣毒品之對象非廣，所得價額非鉅，是被告丙○○之惡性自與大量或長期販毒者迥異，犯罪情節亦顯較輕微，為此分別量處如主文所示之刑。
㈤、沒收部分：⒈毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，
其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。
⒉⑴、本院因認定被告洪卿斌於98年6月17日16時許，與甲
○○在雲林縣○○鎮○○路○○號邦尼熊汽車旅館930號房之停車場內，以一手交錢一手交貨之方式，將海洛因以1小包500元之價格販賣予甲○○，並自甲○○處得款500元。嗣甲○○欲離去上開汽車旅館之際，經警盤查並扣得海洛因1小包（毛重0.27公克）等物。復經警於同日16時40分，在上開汽車旅館930號房內及乙○○所駕駛車號0000-00號自小客車、車號000-000號重機車搜索後，扣得現金45萬2300元等物，從甲○○在現場被查獲至被告洪卿斌所有現金45萬2300元遭搜索扣押之間，僅約10分鐘，故顯然被告洪卿斌賣海洛因予甲○○所得之500元，亦在扣得現金45萬2300元之內；被告洪卿斌販毒所得之500元既已扣案，直接沒收即可，即無全部或一不能沒收時，以其財產抵償之問題，自無庸另為「如一部或全部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之諭知。
⑵、被告丙○○販賣甲基安非他命所得之2000元，係於98
年5月16日販賣所得，而上開扣案現金45萬2300元，係於98年6月17日扣案，相差已1月有餘；又被告丙○○之選任辯護人於刑事辯護狀主張：扣案現金45萬2300元中，有20萬元係被告丙○○所有，且係98年6月11日自其名下之郵政存簿儲金帳戶存提而來，並否認為本件之犯罪所得（詳本院卷第61頁至第68頁），故無證據足以證明被告丙○○販賣甲基安非他命所得之2000元亦在上開扣案現金45萬2300元之內，因而應認定被告丙○○販賣毒品所得之2000元並未扣案，本院依毒品危害防制條例第19條第2項規定，從扣案應發還予被告丙○○之20萬元中，扣下其中2000元，以保全執行以財產抵償之用，而僅發還被告丙○○19萬8千元。
⑶、被告丙○○販賣甲基安非他命所得之2000元及被告洪
卿斌販賣海洛因所得之500元，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各在其所犯販賣毒品罪項下宣告沒收之。
⒊扣案之海洛因41小包（毛重共14.7公克、淨重4.97公克、
純質淨重0.87公克），為第一級毒品，均屬違禁物。被告持有上開海洛因41小包之低度行為，為其販賣海洛因之高度行為所吸收，故依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告洪卿斌販賣海洛因之罪項下宣告沒收銷燬之。再按法務部調查局鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論以何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故包裝前揭海洛因之外包裝塑膠袋41個與海洛因應整體視為第一級毒品依毒品危害防制條例第18條第1項，連同袋內毒品併沒收銷燬，附此敘明。
⒋扣案之門號0000000000號紅色Anycall廠牌行動電話1隻
、含門號0000000000號SIM卡1張為被告丙○○以自己名義申請，為販賣第二級毒品之連絡工具；另扣案之門號0000000000號ZIKOM廠牌行動電話1隻、含門號0000000000號SIM卡1張為被告洪卿斌以張証傑名義申請，實為其所有，為販賣第一級毒品之連絡工具，業據被告等2人於審理中供承及本院向臺灣大哥大公司查證屬實在卷在卷（詳本院卷第91頁），依毒品危害防制條例第19條第1項，分別於各該主文項下宣告沒收。又該等行動電話既已扣案，即無不能沒收之問題，爰不另為「如一部或全部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之諭知。
⒌扣案之電子磅秤1臺，為被告洪卿斌所有，亦據其供承在
卷（見本院98年10月12日審理筆錄第23頁），顯係供被告分裝販賣海洛因之用，亦同依上開規定，於該主文項下宣告沒收之（不另為「如一部或全部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之宣告，理由同上）。
⒍至於扣案之現金45萬2300元，扣押筆錄雖載為被告洪卿斌
所有，惟於本院審理時被告洪卿斌具狀主張：其中20萬元係被告丙○○所有，餘25萬2300元為其所有，均非犯罪所得，而請求發還；被告丙○○亦於審理中主張其中20萬元係其所有，請求發還，除其中500元，經本院認定為被告洪卿斌販賣第一級毒品海洛因所得應沒收及被告丙○○因販毒所得2000元應沒收，卻未扣案，為保全以其財產抵償，而扣下其中2000元待執行外，本件被告丙○○、洪卿斌對上開扣案現金45萬2300元所有權之歸屬，既無爭執，則除應沒收之被告洪卿斌販毒所得500元及被告丙○○因販毒所得2000元應沒收而扣下其中2000元待執行外，其餘19萬8千元為被告丙○○所有、25萬1800元屬被告洪卿斌所有，實已無繼續扣押之理由，自應由本院依被告等2人之聲請，以裁定發還，附此說明。
⒎扣案之甲基安非他命乃被告洪卿斌所有，而應成為被告洪
卿斌另案施用或持有第二級毒品罪應宣告沒收銷燬之物，與本件犯罪無關，依法不能為沒收之諭知。
⒏扣案之其餘物品，均非違禁物，本院認無足夠證據證明與
被告等2人販賣毒品犯行有關，依法亦不能為沒收之諭知，附此敘明。
四、本件證人甲○○於本院98年10月12日審理時，經具結後證稱：「（辯護人林再輝律師問：請提示證人甲○○96年6月18日檢察官訊問筆錄即偵卷第31頁第7行，你說98年6月17日下午4時30分在邦尼熊汽車旅館930號房，你有跟乙○○買海洛因，你說有，我是用新臺幣五百元跟他買等語，這些話是否實在？）我當時在警察局時，人很難過，想要吃藥，所以說什麼都不知道。（辯護人林再輝律師問：你的意思是實在還是不實在？）我沒有拿錢跟他買，我認為那包東西差不多價值五百元，我是這樣跟警察說的。」，惟其於98年6月18日檢察官偵訊時，經具結後證述該系爭毒品1小包，係伊以新臺幣五百元向被告買到，其證述該系爭毒品1小包為被告洪卿斌無償轉讓予伊之事，為對顯與案情有重要關係之事項，虛偽之陳述，其涉有偽證罪嫌，應由檢察官另行依法偵辦。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，98年5月20日修正公布前毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條、第2條第1項前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳詠薇到庭執行職務。
中華民國98年11月3日
刑事第三庭審判長法官林輝煌
法官蕭雅毓法官張文俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官金雅芳中華民國98年11月3日附錄論罪科刑法條：
98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。