臺灣臺北地方法院101年度易字第958號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院101年易字第958號刑事判決

裁判日期：民國101年12月28日

裁判案由：妨害家庭

臺灣臺北地方法院刑事判決101年度易字第958號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告楊蕙雯選任辯護人黃旭田律師
顏榕律師 林昶燁 律師上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（一０一年度偵字第一六五一八號），本院判決如下：
主文楊蕙雯與有配偶之人相姦，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、楊蕙雯前於民國九十八年間，因強制、傷害等案件，經本院以九十九年度訴字第五四四號判決分別判處有期徒刑六月、四月，應執行有期徒刑九月，雖上訴，仍由臺灣高等法院以一００年度上訴字第一０五三號判決駁回上訴確定，於一００年十月十九日易科罰金執行完畢（構成累犯）。
二、楊蕙雯明知乙○○（所涉通姦罪嫌，另由本院為不受理判決）為甲○○之夫，為有配偶之人，且婚姻關係仍存續中，竟基於與乙○○相姦之接續犯意，自九十九年六月間某日起至一０一年三月間某日止，以每週約一次之頻率，接續在新北市○○區○○路及其他不詳之汽車旅館內等處，發生性交行為。嗣甲○○於一０一年三月間查覺乙○○舉止有異，經詢問後，乙○○告知前揭姦淫行為，始悉上情。
三、案經甲○○告訴臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、按告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，但刑法第二百三十九條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人，刑事訴訟法第二百三十九條定有明文。本案告訴人甲○○雖對其配偶即同案被告乙○○撤回告訴，然其效力並不及於相姦人即被告楊蕙雯部分，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠告訴人於警詢及檢察官訊問時所為供述，及證人即同案被告乙○○於警詢時所為供述之證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。查告訴人於一０一年四月十九日警詢時之供述、同年七月二十五日檢察官訊問時之陳述（參見臺灣臺北地方法院檢察署一０一年度他字第三五九一號偵查卷〈下稱第三五九一號偵查卷〉第二四頁至其背面、第四五頁至第四六頁），以及證人乙○○於一０一年五月二十二日警詢時之供述（參見第三五九一號偵查卷第二五頁至第二六頁），均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，復均為被告及辯護人所爭執，自不具證據能力。
㈡證人乙○○於偵訊中證述之證據能力：
按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於九十二年九月一日施行（最高法院九十四年度台上字第七四一六號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第一六六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院九十六年度台上字第四０六四號判決要旨參照）。經查，證人乙○○於一０一年七月二十五日偵訊中，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性，且經核並無顯有不可信之情況（參見第三五九一號偵查卷第四五頁至第四六頁），嗣並經本院傳訊到庭具結後，由檢察官、被告及其選任辯護人實施交互詰問（參見本院卷第七四頁至第七七頁、第一０九頁至第一一０頁、第一一五頁），以踐行保障被告對於證人乙○○之正當對質詰問權，揆諸前揭說明，證人乙○○於偵查中具結後所為之陳述，自得為證據。
㈢另本案其餘下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自
然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告等對此部分之證據能力亦均不爭執（參見本院卷第六九頁），堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何上揭相姦犯行，辯稱：伊雖於證人乙○○婚姻關係存續中與之交往，惟並未為任何之性交行為；傳送簡訊只是要氣告訴人，簡訊內容並非真實云云。辯護人辯護意旨略以：證人乙○○雖自白與被告之通姦犯行，惟不得僅以共同被告之自白做為認定被告犯罪之唯一證據；又告訴人所提出光碟僅有被告與證人乙○○之口交行為，此與刑法第二百三十九條規定「姦淫」需性器接合之要件顯不相符；再檢察官並未就被告與證人乙○○相姦之時、地為確切之指證，容有令人懷疑之處，自應為被告無罪之諭知云云。
二、本院查：㈠按訴訟法之證明及認定之事實，乃歷史之證明及推論，與自
然科學上之實驗證明不同，後者得以實驗求證完全一致或符合，然訴訟法上之證明及事實認定，以推論高度之蓋然性，其推論所得之概括認定，通常之人皆可確信為真實而無庸置疑即足；而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許，最高法院八十四年度台上字第五一二九號判決、四十四年度台上字第七０二號判例意旨參照；另認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，且此間接證據在直接關係上，已足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，審理事實之法院復於判決理由中闡明其如何依該間接證據推理出直接事實，該間接證據於現行刑事訴訟法即為合法而有證據能力，最高法院三十二年上字第六七號判例意旨參照。而男女床第之私，原屬隱密私諱之事，欲期「捉姦在床」，萬不得一，故判斷男女是否有姦淫行為，尚非不得綜合各種間接證據，佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則據以認定之。
㈡證人乙○○係於九十七年九月二十五日與告訴人結婚並辦妥
結婚登記，迄今婚姻關係仍存續中，而為有配偶之人一節，為被告所不否認（參見本院卷第八一頁），並經證人乙○○於偵訊及本院審理中證述明確（參見第三五九一號偵查卷第四五頁，本院卷第一一０頁），且有告訴人與證人乙○○之中華民國國民身分證影本各一紙在卷可稽（見第三五九一號偵查卷第三三頁、第三五頁），此部分之事實，先予認定。㈢證人乙○○於偵訊中證稱：被告原是伊公司的會計，約在二
、三年前離職，伊與被告是在被告離職後才交往，通常在星期五見面；第一次發生性行為是在一年多前，約在一００年
三、四月間，但確切時間及次數已不復記憶，但地點多是○○○區○○路之汽車旅館等語（參見第三五九一號偵查卷第四五頁）。復於本院審理中具結後詳為證述：被告是伊所任職之北大房屋公司的會計，伊結婚時有委請被告擔任收禮金人員；伊與被告約在九十九年間成為男女朋友，是時被告已自北大房屋離職；伊與被告之性交行為很頻繁，所以伊無法記得與被告發生性器接合之性交行為確切時間及頻率，但因為最早伊在公司排休時間為每週四，被告知道伊於休假當天會與告訴人在一起，希望伊在休假前一天也就是每週三與其發生性交行為，所以其等於每週三應該會發生性交行為；另外一天則是週五，因為公司在週五會開會，約至十六時許會議結束，伊會有段空檔時間，就會在十七時許與被告至汽車旅館發生性交行為；之後伊休假時間變動為每週三，則伊與被告至汽車旅館為性交行為之時間，則變更成每週二；至於週休假日則較少發生性行為；伊與被告發生性交行為之頻率，確實一個星期約有一次，但因被告偶爾會出國，所以正確之性交頻率，無法計算；另外伊與被告發生性交行為之地點多數在新店地區汽車旅館，只要其等進入汽車旅館，一定會有性器接合之性交行為；伊與被告之性愛過程中，都是先口交，之後被告性慾高漲的時候，就開始性器接合，但因為被告胸部很敏感，所以伊於性交過程中不會親吻被告胸部；另外伊記得被告的胸部左右邊其中一邊有一顆肉瘤或是痣；沒有人會主動跟配偶承認通姦，但在伊於一０一年三月間跟告訴人坦承的前一晚，被告看見伊與告訴人及家人在ＫＴＶ唱歌的照片，被告很生氣，就撥打行動電話予伊，但因無法接通，之後被告就直接撥打電話給告訴人，當下伊在旁邊看到來電號碼，知道是被告撥打，告訴人察覺伊神色有異，隔天被告又約伊見面談判，並抓傷伊臉，伊不想再過這樣的日子，所以在當晚跟告訴人坦承上情，告訴人亦有看見伊臉上的傷等語（參見本院卷第七四頁至第七七頁）。依證人乙○○上揭於偵訊及審理中之證述，就其與被告在其婚姻關係存續中接續在新店區汽車旅館及不詳汽車旅館發生性器接合之性交行為乙節，前後所述均大致相符。本院審酌證人乙○○迄今仍與告訴人婚姻關係存續中，以其為人夫之身分，若果無與被告為性器接合之方式為姦淫行為，衡諸常情，豈有向配偶即告訴人坦認於上述時、地與被告發生性交行為之事實自毀名節，又須將極私密、不堪之性器接合之姦淫行為，迭於警詢、偵訊及本院審理時巨細靡遺描述，甚而導致其本人同受通姦罪責之追訴、處罰（告訴人係迄至本案起訴後，於本院準備程序中始具狀撤回對證人乙○○之通姦告訴，告訴代理人亦當庭表示告訴人迄今並未原諒證人乙○○，係因其勸說告訴人應與證人乙○○重修舊好，告訴人始願意撤回對證人乙○○之告訴，見本院卷第八二頁）。況依告訴人提出本案告訴時所舉出之事證，僅有被告與告訴人二人間相互傳送之簡訊內容（第三五九一號偵查卷第三頁至第一六頁），並未確實掌握被告與證人乙○○有性器接合之通姦事證，於此情形下，證人乙○○猶對上揭通姦、相姦等情證述不移，足認其所證述之情節，應屬真實，難認有何誣陷被告於罪之動機。
㈣佐以被告於相姦行為為告訴人查知後，多次以簡訊向告訴人
表示：「昨天中午他（指證人乙○○）都跟我在一起，大概你（指告訴人）要死要活的他才過去，反正你總是在我之後」、「結婚那天他還拉我到一天（應是「邊」字之誤），問我後不後悔，我把他推開，是我不要他才有你」、「他在婚前就拉我去那種地方」、「一個男人從婚前心就不在你身上，卻一直寵愛著別人，你擁有的是名無實、名存實亡的婚姻，而他為我做的我真的不能告訴你，那是我們共有的秘密」、「去林口你房子時，還未租出去，床啊、沙發都還在，你想他對我做了什麼？還有宜蘭二天一夜遊，有照片，不想再跟你說他對我有多好」、「你知道我們每星期見幾次，尤其在休假前他絕對會用強的」、「他一開始就喜歡對我用強的，說他這輩子最喜歡跟我，你若跟他很好，怎沒發現他身上的草莓呢？」、「我這邊還有他的東西呢」等語（參見第三五九一號偵查卷第五頁、第一三頁至第一四頁，一０一年度偵字第一六五一八號偵查卷第二五頁、第二八頁、第三一頁），顯見被告確有參與告訴人與證人乙○○之婚禮，知悉證人乙○○為有配偶之人，且於被告婚姻關係存續中，有相當親密之肌膚之親，始於證人乙○○身上留有吻痕（即俗稱「種草莓」），再被告所自承之「你知道我們每星期見幾次，尤其在休假前他絕對會用強的」、「他一開始就喜歡對我用強的，說他這輩子最喜歡跟我」，核與上揭證人乙○○證述伊與被告之性交行為時間，多係在伊排休假之前一天等情相符，又「去林口你房子時，還未租出去，床啊、沙發都還在，你想他對我做了什麼？還有宜蘭二天一夜遊，有照片，不想再跟你說他對我有多好」等內容，更徵被告於證人乙○○婚姻關係存續中，或有前往告訴人居處，或與證人乙○○出遊，並與證人乙○○發生相當之親密行止。基此，益證被告確於證人乙○○婚姻關係存續期間，與證人乙○○多次進行性器接合之姦淫行為無誤。被告雖辯稱係欲惹惱告訴人，始傳送上述簡訊云云，惟被告所傳送之簡訊內容與證人乙○○上述證述其等二人發生性器官接合之性交行為之情節相符，已如前述，且若非真實發生情節，殊難想像被告何以願意自毀名節為上述陳述，且周詳描述過程，被告此部份所辯顯與常情相悖，自無足採。
㈤再徵諸被告於傳送上開簡訊過程中，併予傳送之照片一幀（
彩色照片部分參見本院卷四九頁），其上顯現被告與赤身裸體之證人乙○○親吻，被告對此情亦不爭執（參見本院卷第七八頁背面），另證人乙○○於本院審理中具結證述：該幀照片為被告傳送予告訴人，且照片中伊呈現裸體狀態；伊雖然不記得正確拍攝時間，但確實是在伊與告訴人婚姻關係存續中所拍攝，因為伊於相片中所戴的眼鏡，是伊在婚後向同事之哥哥所購得，所以伊記得很清楚等語（參見本院卷第七七頁）。基此，顯見被告與證人乙○○於證人乙○○婚姻存續關係中，有赤身裸體相對、親吻之親密行徑，參以證人乙○○前開證述及被告所傳送簡訊內容，益徵被告確於證人乙○○婚姻關係存續期間，確有與證人乙○○多次進行性器接合之姦淫行為無誤。
㈥又本院於審理期日中當庭勘驗告訴人所提出之光碟，勘驗結
果顯示二段寫入日期分別為九十九年六月及同年九月、內容則均為被告為男子進行口交之畫面，口交過程中並有：「女聲（即被告）你在拍了嗎？」、「女聲（即被告）我等一下褲子會濕啊！男聲（即證人乙○○）：那就脫下來啊！」等語（勘驗結果見本院一０一年十二月十八日審判筆錄，見本院卷第七七頁背面至七八頁），被告對於光碟寫入日期無異議，並對光碟內容為其與證人乙○○在汽車旅館房間內進行口交之情事以及上開勘驗結果均無意見（參見本院卷第六八頁背面至第六九頁、第七八頁、第一一一頁背面），證人乙○○於本院審理時亦具結證述：依該光碟內容呈現之拍攝角度，拍攝地點是在汽車旅館，係以被告之相機所拍攝；當時其等感情正值熾熱，因為被告剛買相機，被告遂主動要求拍攝；口交後被告性慾高漲，其等一定會有性器接合之性交行為，但因其等未帶腳架，所以無法拍攝後續之性器接合之性交行為畫面；伊於拍攝後對被告表示，既然伊也是光碟主角，伊也要留備份及存檔，而該等口交畫面並非可公開之內容，所以伊一定會在短期內存檔，最遲不會超過三天，所以依據光碟存檔日期，該等口交畫面拍攝時間確係在九十九年六月及九月無誤等語（參見本院卷第七五頁至其背面）。綜合上開被告與證人乙○○口交畫面、被告表示褲子弄濕，證人乙○○告知褪去褲子而裸露下半身情節、證人乙○○赤身裸體與被告親吻照片、被告自陳證人乙○○於休假前均對其「用強」之簡訊內容及證人乙○○之證述，相互參佐，足以認定被告與證人乙○○確自九十九年六月間起即共赴汽車旅館，於汽車旅館房間內進行口交行為，過程中被告褪去褲子，證人乙○○亦裸體相對，與被告為親吻的親密行為後，進行性器接合之性交行為。被告雖辯稱伊於光碟中所穿著之衣服為北大房屋之制服，故拍攝口交行為之時間應係在伊仍任職於北大房屋期間且於證人乙○○結婚之前云云，然依該等光碟勘驗結果，並未得見被告所著衣物為北大房屋之制服，且被告亦未能提出光碟拍攝日期係於證人乙○○婚前之佐證資料，本院自未能以被告之空言辯解為有利於被告之認定依據。另辯護人雖辯護稱光碟僅可顯現被告與證人乙○○有口交行為，無法證明已達到刑法相姦罪所認定須達到性器接合情節云云，惟根據前開各種間接證據，依經驗法則及本於推理作用加以判斷，已足堪認定被告與證人乙○○於證人乙○○婚姻關係存續中，確有於汽車旅館為性器官接合之性交行為，辯護人前揭辯護，自無足作為有利於被告之認定依據。
㈦至於被告與證人乙○○二人發生性交行為之時間、次數及地
點，證人乙○○於偵訊中證述：第一次發生性行為之時間約在一年多以前，約一００年三、四月間，但正確時間無法記憶，但地點均在汽車旅館，伊與被告一星期見面一次，通常約為星期五；伊等發生性行為之次數伊無法確認，但當然不只一次等語（參見第三五九一號偵查卷第四五頁），復於本院審理中證述：自九十九年六月至一０一年三月，約於每週休假前一日及週五開會後，在新店地區之汽車旅館為性交行為，頻率約每月六次，因為次數太頻繁，而且被告期間有出國情事，所以無法精算頻率為何，但平均每週至少一次等語（參見本院卷第七五頁至第七六頁背面、第一一０頁），前後所述雖有些許出入，對此證人乙○○於本院審理證述：因為伊與被告發生性行為之次數頻繁，所以伊無法確實記憶與被告發生性行為之次數；伊於偵訊時，並未將卷附口交光碟交予告訴人，因為對伊來說已是傷痛，而且伊也不想傷害告訴人，所以亦刻意將通姦行為之時間縮短，但之後在伊與告訴人結婚紀念日當天，竟有人自稱係被告之朋友，向告訴人提及伊與被告婚外情之種種，伊認為是被告所為，所以非常憤怒，便將卷附口交光碟提供給告訴人作為證據，事實上自九十九年六月至一０一年三月，伊與告訴人確實有性交行為等語（參見本院卷第七六頁至第七七頁）。本院審酌人之記憶有限，於刑事審判程序進行中，證人之記憶因隨偵查、審判程序之漫長進行，當有可能隨時間之經過而有所遺忘，自不能期待證人刻意記憶各項細節，則證人事後所為回憶難免略有模糊之處，若無礙其基本事實之陳述，審理事實之法院並非不得斟酌其他調查所得之證據，在經驗法則及論理法則之支配下，本於合理推斷，據以認定事實，非謂其中一有不符，即屬全部不可採信。證人乙○○雖就其與被告二人發生性交行為之時間、次數及地點，前後所涉略有不符，惟就其與被告在其婚姻關係存續中，幾乎每週都在汽車旅館發生性交行為，且持續至一０一年三月等節，核屬一致，本院亦認證人乙○○上開於本院審理中證述其前後所述不符原因係因於偵查中不想傷害告訴人，始把通姦期間及次數縮短，後因查覺被告持續傷害告訴人，遂提出口交光碟並和盤托出等情，未悖於常情及經驗法則，而可採信。故本院認被告與證人乙○○之相姦期間，係自拍攝口交光碟之九十九年六月間某日起開始，直至一０一年三月某日止。至被告與證人乙○○於上揭期間發生性交行為之次數，因證人乙○○並未刻意計算與被告發生性行為次數，依罪證有疑利於被告原則，本院以證人乙○○於偵查及本院審理時所明確證述：一星期見一次面，通常在休假前一天，頻率約一星期一次等語（參見第三五九一號偵查卷第四五頁，本院卷第七五頁、第一一０頁），認定被告與證人乙○○之性交行為約一星期一次。
㈧又證人乙○○雖未能指出與被告為各次性交行為時之確實地
點，然證人乙○○已迭於偵訊及本院審理時，明確證陳性交地點均在汽車旅館，多數均在新店區，其中一間○○○區○○路等語（參見第三五九一號偵查卷第四五頁，本院卷第七六頁背面），故縱證人乙○○未能特定是何處何名稱之汽車旅館，亦無礙被告與證人乙○○確於證人乙○○婚姻關係存續中，以約一星期一次之頻率，在汽車旅館房間內發生性器官接合之性交行為之事實，已如前述。再證人乙○○另陳述被告之胸部有一顆痣或是肉瘤，但伊不記得是左右哪一邊等語（參見本院卷第七七頁），辯護人則質疑證人乙○○未能具體說明，何能謂有性交行為云云，惟被告對於證人乙○○上揭所指，並無意見（本院卷第七七頁至其背面），且證人乙○○亦明確證述因為被告之胸部敏感，所以不會去親吻被告胸部等語（參見本院卷第七七頁），故證人乙○○未能確認被告上揭身體特徵究為左邊或右邊，亦合於常情，且無礙於證人乙○○證詞之可信性，末此敘明。
㈨綜上所述，根據前開各種間接證據，依經驗法則及本於推理
作用加以判斷，已足堪認定被告與證人乙○○自九十九年六月間某日起至一０一年三月間某日止，在新北市○○區○○路及其他不詳之汽車旅館內等處，發生性器官接合之性交行為。被告前揭所辯，顯均係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告相姦之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障
（司法院大法官釋字第三百六十二號、第五百五十二號解釋意旨均足參照）。婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第二十二條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。是性行為之自由，自應受婚姻與家庭制度之制約。查刑法第二百三十九條對於通姦者、相姦者處一年以下有期徒刑之規定，雖對人民之性行為自由有所限制，惟此乃為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要；另為免此項限制過嚴，同法第二百四十五條第一項則規定通姦罪為告訴乃論，以及同條第二項經配偶縱容或宥恕者，不得告訴，係對於通姦罪附加訴追條件，此乃立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷，並未逾越立法形成自由之空間，與憲法第二十三條比例原則之規定尚無違背，司法院釋字第五百五十四號解釋闡述上旨甚詳。核被告明知證人乙○○為有配偶之人，仍與之相姦之行為，係犯刑法第二百三十九條後段之相姦罪。復按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院八十六年台上字第三二九五號判例意旨可資參照。查被告自九十九年六月間某日起至一０一年三月間某日止，因戀情正熾，而在上開期間內以每週約一次之頻率先後多次與證人乙○○相姦，其主觀上當係基於單一相姦犯意，要與無任何感情基礎，僅一時迷戀或追求刺激者有別，所持續侵害之法益亦屬同一，且數行為時間相當密接，其各自獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實無從加以割裂評價，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，參照前開判例意旨，自屬接續犯一罪。起訴書雖僅記載被告於一００年三、四月起與證人乙○○為相姦犯行，未敘及其於九十九年六月間某日起起即接續與證人乙○○相姦之犯行，惟該等犯罪事實間，具有接續犯裁判上一罪之關係，已如前述，此部分犯罪事實應為起訴效力所及，並經蒞庭檢察官當庭補正犯罪事實（見本院卷第七七頁背面），本院自應併予審理。
㈡次按犯罪係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢
以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，應合為包括之一行為論以接續犯。再按行為時刑法第四十七條規定，曾受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一；則接續犯者，僅須其一部行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後五年以內者，仍該當於該條所定累犯加重之要件；九十五年度台上字第七三四六號判決意旨參照。查被告有事實欄所載之前科犯行，於一００年十月十九日始執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，準此，被告於九十九年六月間某日起至一００年十月十九日前與證人乙○○之相姦犯行，前案雖尚未執行完畢，然其於一００年十月二十日至一０一年三月間與證人乙○○之相姦行為，前案有期徒刑執行完畢尚未逾五年，依上說明，本案仍應論以累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。
㈢爰審酌被告：⒈除上揭構成累犯之犯罪紀錄外，無其他前科
之素行狀況，此有上揭被告前案紀錄表在卷可憑；⒉明知證人乙○○為有配偶之人，竟耽於性愛歡愉，放縱自我之感情，破壞告訴人婚姻，所為對於告訴人之傷害非輕；⒊相姦之期間自九十九年六月間某日起至一０一年三月間某日止，長期破壞告訴人婚姻；⒋暨衡酌犯罪後飾詞狡辯，否認犯行之態度等；⒌迄今因與告訴人請求數額差距過大，無法達成和解而賠償告訴人之損害；⒍暨衡酌被告犯罪之動機、目的、手段及一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二百三十九條後段、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃怡菁到庭執行職務。
中華民國101年12月28日
刑事第九庭法官古瑞君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（均須按他造當事人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官莊宜諳中華民國101年12月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。