裁判字號：臺灣臺中地方法院100年勞簡上字第16號民事判決
裁判日期：民國100年11月11日
裁判案由：給付資遣費
臺灣臺中地方法院民事判決100年度勞簡上字第16號上訴人尚達電化製品有限公司法定代理人 陳世興 訴訟代理人 游雅鈴 律師被上訴人 李明芬 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國100年4月7日本院豐原簡易庭100年度豐勞簡字第1號第一審判決提起上訴，本院於民國100年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣陸仟肆佰伍拾元由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人方面：
（一）於原審起訴略以：
１、被上訴人自民國84年5月8日起，受雇於上訴人擔任門市工作，而上訴人之法定代理人於99年8月10日以公司長期經營虧損，無力經營為由，召開債權人會議，宣告結束營業，上訴人之法定代理人之妻即訴外人 陳寶玉 於同年月12日向被上訴人表示工作至同年月15日止，上訴人之法定代理人亦向被上訴人表示終止勞動契約，惟積欠資遣費、預告工資及特別休假未休之工資等均未給付。
２、上訴人所積欠之款項如下：⑴預告工資：被上訴人自84年5月8日起受雇於上訴人，依勞
動基準法第16條第1項之規定，上訴人應給付被上訴人預告工資30日，而被上訴人離職前每月工資為新臺幣（下同）24,007元，是以，上訴人所應給付之預告工資為24,007元。
⑵資遣費：被上訴人自84年5月8日起受雇於上訴人，算至94
年6月30日之勞退新制施行前，計任職10年1月又22日，則此依勞動基準法第17條之規定，上訴人應給付之資遣費為243,537元【計算式：24,007元×〔10＋（1+22／30）／12〕＝243,537元】。而自94年7月1日之勞退新制施行後，算至99年8月14日止，計5年1月又14日，依勞工退休金條例第12條第1項之規定，上訴人對此所應給付予被上訴人之資遣費為61,484元【計算式：24,007元×〔5＋（1+14／30）／12〕×0.5＝61,484元】。從而，合計上訴人所應給付之資遣費為305,021元。
⑶特別休假未休之工資：被上訴人自84年5月8日起受雇於上
訴人，至99年8月15日止，皆未曾有過特別休假，是依勞動基準法第39條、民法第126條之規定，被上訴人自得請求未罹於5年時效之特別休假未休之工資，即95年14日之特年休假，以每年遞增1日算至99年，合計80日之特別休假，故上訴人應給付被上訴人特別休假未休之工資為64,018元（計算式：24,007元÷30日×80日＝64,018元，元以下四捨五入）。並聲明：上訴人應給付被上訴人393,046元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
（二）於上訴審補稱略以：
１、上訴人之法定代理人於99年8月14日向被上訴人及 劉鈴湫 說，有問過老闆娘，老闆娘說不想繼續經營，要結束營業，不再聘用被上訴人及劉鈴湫2人，接著上訴人之法定代理人及老闆娘就拿同意書要被上訴人及劉鈴湫簽名，給被上訴人的同意書內容是被上訴人已收資遣費28萬元，但實際上被上訴人並未拿到錢，故未簽名。
２、上訴人因未給付資遣費，被上訴人乃向臺中縣勞工處申訴，臺中縣勞工處於99年8月18日函知上訴人說明，上訴人明知解雇被上訴人及劉鈴湫並未給付資遣費為違法，始於99年8月25日改變立場，函覆陳稱「本公司繼續營業（9月1日）歡迎因故離職員工返回職場共同努力創造未來」，企圖藉此以未歇業及遣散員工，以規避給付資遣費等。並聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
（一）上訴人雖因經營不善，於99年8月10日召開債權人會議，並預先於債權人會議記錄擬定「…故於本日宣告停止營業」，惟仍視與債權人間債務和解情形而定，且實際上亦與債權人間達成協議，上訴人仍繼續經營，而上訴人之法定代理人並於同年月13日向上訴人公司員工說明債務和解情形，然被上訴人依舊於同年月14日向上訴人之法定代理人表示僅工作至同年月15日止，復於當時要求上訴人之法定代理人簽發非自願離職證明書，惟究係被上訴人自願離職而遭上訴人之法定代理人拒絕發給。上訴人更於同年月25日去函向離職員工表達上訴人公司繼續經營歡迎復職之情形，是顯見被上訴人主張遭上訴人資遣非屬真實，實係被上訴人主動離職，故被上訴人向上訴人請求預告工資及資遣費，於法有違。關於特別休假未休工資部分，被上訴人受雇於上訴人期間，除每月彈性排定休假外，扣除例假日，每大月多出2日排休、每小月多出1日排休，總計每年多出19日休假，再者，被上訴人之上班時間為下午14時30分至22時、晚餐休息為0.5小時，此乃經勞資雙方協商配合其他員工下午17時下班以便銜接營業時間之權宜措施，並考量女性員工照顧家庭之需要，即被上訴人每日上班時間為7小時，此比照上訴人公司男性員工即非門市員工之上班時間為上午9時至12時、下午13時至18時，每日之上班時間為8小時可知，被上訴人於應徵當時即已知悉暨同意採行此種特別休假方式，同時自被上訴人任職上訴人公司15年期間，均未曾見其另主張特別休假，顯見上訴人公司之權宜措施已行之有年，並經兩造合意包含特別休假，核屬勞動基準法施行細則第24條之情形，又符合勞動基準法第36條休假日數之規定，故被上訴人主張未曾有特別休假，實不足採。況被上訴人乃主動提出離職，因此被上訴人99年之特別休假係可歸責於自己之事由而未休，就99年度之18日特別休假自不得向上訴人請求。縱認上訴人前開答辯不成立，則因被上訴人每年多休19日，及近5年每日上班少1小時所額外受領之工資予以抵銷，並據行政院人事行政局公告100年行政機關辦公日曆表及內政部統計100年為歷年最多休假日數即115日，並以此計，足見被上訴人每年至少提前下班250小時，則被上訴人所溢領5年內之薪資為200,619元，並以之與被上訴人所主張特別休假未休工資為抵銷。
（二）於上訴審補稱略以：
１、99年8月10日召開債權人會議，紀錄雖記載於本日宣告停止營業，實乃視債務和解之情形而定，倘和解情形理想，上訴人將不停止營業，反之，則依法辦理停業申請及清算，並將停業計畫預告勞工。 嗣承 多數債權人多年合作情誼，而與上訴人和解，現金周轉問題已獲得改善，且獲得支持繼續經營的廠商配合供貨迄今，故上訴人一直未曾歇業，原有的員工除 鍾秉均 、劉鈴湫及被上訴人自行離職外，尚有師傅即訴外人 吳權祐 繼續工作，再加聘訴外人 巫政祐 ，並有99年9月至100年2月之營業人銷售額與稅額申報書可稽。
２、證人劉鈴湫並未親耳聽聞上訴人之法定代理人或陳寶玉告知被上訴人工作至99年8月15日，卻又證稱上訴人之法定代理人有向其與被上訴人說老闆娘不繼續經營要結束營業，不再聘用伊與被上訴人，其證詞顯屬矛盾而不可採。並聲明：原判決不利於上訴人部分及假執行均廢棄；上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
三、被上訴人於原審訴請上訴人給付393,046元及法定遲延利息，經原審判命上訴人應給付390,452元及自起訴狀繕本送達翌日即99年12月22日起至清償日止，按年息5％計算之利息，被上訴人就其敗訴部分，因未上訴而告確定。上訴人對於原審判決不利於上訴人之部分不服，提起上訴，並為前揭上訴聲明。被上訴人則為上開答辯聲明。
四、兩造不爭執之事項：
（一）被上訴人自84年5月8日起至99年8月15日止，受雇於上訴人擔任門市工作。99年2月起月薪22,000元、伙食費每月1,800元，每日上班時數7小時，每月休假6天，被上訴人離職前6個月之月平均工資為23,800元。日平均工資793元。
（二）上訴人於99年8月10日召開債權人會議。
（三）若認為上訴人有給付被上訴人預告工資之義務，預告工資之金額以被上訴人離職前6個月之月平均工資計算，為23,800元。
（四）若認為上訴人有給付被上訴人資遣費之義務，關於年資基數之計算，被上訴人至94年6月30日勞退新制施行前舊制之工作年資，可得10.16個月的平均工資；自94年6月30日勞退新制施行後至99年8月15日，可得2.58個月的平均工資。
（五）兩造若未就特別休假之方式特別約定，則被上訴人依勞基法規定，自95年至勞動契約終止，被上訴人有80日的特別休假。
（六）被上訴人於99年8月14日向上訴人之法定代理人請領非自願離職證明書，上訴人之法定代理人要求被上訴人要簽同意書拋棄被上訴人對公司的請求權。
五、本院得心證之理由：本件兩造爭執之所在厥為：㈠兩造間之勞動契約，是否因被上訴人自動離職而終止，或因上訴人以歇業為理由而終止？㈡被上訴人是否以每天少上班1小時，及每年多休19日之方式，為其特別休假之方式？就此兩造曾否同意？被上訴人可否請求特別休假未休之工資？茲說明如下：
（一）兩造間之勞動契約，係因上訴人以歇業為理由而終止：
１、被上訴人主張上訴人於99年8月10日召開債權人會議，宣告結束營業等情，業據被上訴人提出99年8月10日債權人會議紀錄，記載：「各位債權人，很抱歉勞駕撥空參加本公司債權會議，不景氣和通路結構的改變，致本公司長期處於虧損狀態，無力繼續經營，故於今日宣告結束營業。…在缺乏現金又沒有餘貨的情況下，請求各債權人優先辦理自己的產品退貨，不足部份請選擇現有存貨認購抵債，以減輕債務人的壓力，並減少各債權人的損失」、「與會人士無異議通過，並要求馬上辦理退貨」等語在卷可憑，復據上訴人當時之會計即證人劉鈴湫於原審到庭結證稱：「（99年8月10日公司開債權人會議是否妳紀錄？）是的」、「（開完債權人會議之後公司有無跟員工說要結束營業？）是開債權人會議時，有跟廠商宣布要結束營業，請廠商將貨搬走，事後老闆有跟我們說要結束營業」等語相符。而證人 李炳松 於本院到庭雖先結證稱：「當天沒有說要結束營業」，惟經本院就債權人會議紀錄之記載情形詳細訊問後，改稱：「當天老闆確實有說要結束營業」、「（當天債務情形是否都已經解決？）在場的約有二十家廠商，我所知的約有十家廠商左右的債務其債權不足清償的就搬走一些小家電，其餘如果差幾萬元就算了。但是是否是每一家廠商的債務都有解決，我就不知道了」等語，足見被上訴人主張上訴人於99年8月10日召開債權人會議，宣告結束營業乙節，核屬有據。
２、被上訴人主張99年8月12日老闆娘稱要伊上班至99年8月15日等情，固為上訴人所否認，並據證人即上訴人之妻陳寶玉於原審證稱並無此事。惟證人劉鈴湫於原審到庭結證稱：「（99年）8月10日有開債權人會議，隔天問老闆（指上訴人之法定代理人）作到什麼時候，老闆說這禮拜，他說有部分的廠商會把票退回來，有後續的工作要結束」、「老闆有跟我與被上訴人說，老闆娘不繼續經營要結束營業，老闆說他有問老闆娘，老闆娘說他不再聘用伊與被上訴人」等語，是以證人劉鈴湫雖亦證稱未親聞上訴人之法定代理人或陳寶玉告知被上訴人工作到何時，惟其前開證詞，已足資證明上訴人之法定代理人因欲結束營業，而僅不願意繼續聘用被上訴人，並無上訴人所辯矛盾之處。上訴人雖再辯稱其法定代理人曾於99年8月13日向員工說債務和解情形，宣布公司未來營運云云，惟證人劉鈴湫於原審到庭結證稱：「老闆不是直接說要繼續經營，是說我們現在對外宣布就由鍾經理領導經營，他沒有說要繼續作，且被上訴人沒有在場」等語，且上訴人當時之業務經理即證人鍾秉均於原審到庭結證雖稱：「8月10日會議後有繼續營業」，惟又稱：「因公司經營有困難自願離職，做到8月15日，但有一些工作要『收尾』，所以斷斷續續到月底」等語情節相符，自無從認定上訴人之法定代理人於宣布結束營業之後，仍有繼續營業之意。
３、被上訴人主張99年8月14日曾向上訴人之法定代理人說老闆娘叫被上訴人不要來上班，上訴人之法定代理人點頭，被上訴人要求上訴人之法定代理人開立非自願離職同意書，拋棄對公司的福利，但上訴人之法定代理人不願意，要求被上訴人簽資遣費同意書，因被上訴人未領資遣費故未簽名等情，亦據證人劉鈴湫於原審到庭結證稱：「（後來同意書拿去哪裏？）…當時老闆娘也在場，內容說劉鈴湫收到資遣費345000元，我看到就住了，我沒有拿，為何叫我簽，被上訴人也沒有簽」、「被上訴人有跟上訴人之法定代理人與老闆娘說多少要給一些資遣費，上訴人之法定代理人就說如果要為了這件事，他可以星期一叫我們繼續上班，他說你繼續上班外面有很多手段，如無薪休假、讓你們搬貨到二樓等，讓你們自動離職」等語。綜合前揭事證參互以觀，被上訴人主張上訴人以歇業為由，片面終止與上訴人之勞動契約，應可採信。
４、上訴人復以倘若上訴人係因歇業而資遣員工，豈會於短短10日內於99年8月25日函覆臺中縣勞工處表明希望被上訴人返回公司繼續上班云云置辯，並提出該函為證。惟依被上訴人提出之臺中縣政府99年8月18日府勞動字第0990259275號函文內容可知，劉鈴湫與被上訴人早已於99年8月18日之前，向臺中縣政府申訴上訴人強迫簽資遣同意書，且未依規定給付資遣費及非自願離職證明書，故由臺中縣政府以該函通知上訴人請依勞動基準法相關規定妥處，並於文到次日起7日內將辦理情形函復臺中縣政府。準此，上訴人上開99年8月25日之函文，僅係遭被上訴人申訴後所為之應變措施，不足證明上訴人無單方面資遣被上訴人之意。
５、上訴人雖再以其已獲得支持繼續經營的廠商配合供貨迄今，未曾歇業，並再加聘訴外人巫政祐云云置辯，並提出99年9月至100年2月之營業人銷售額與稅額申報書為證。惟上訴人既已於99年8月15日以歇業為由，單方面終止與被上訴人之勞動契約，則被上訴人依勞動基準法第11條第1款、第16條第3項、第17條規定，得向上訴人請求預告工資及資遣費之權利，於99年8月15日業已發生，自不因上訴人公司嗣後得以繼續營業而受影響。故上訴人公司嗣後縱仍繼續營業，仍無從解免其依勞動基準法上開規定給付被上訴人預告工資及資遣費之義務。
（二）上訴人應給付被上訴人預告工資23,800元：
１、按雇主歇業時，得預告勞工終止勞動契約。雇主依勞動基準法第11條規定終止勞動契約者，對於繼續工作3年以上者，應於30日前預告之。被上訴人自84年5月8日起，受雇於上訴人公司擔任門市工作，為兩造所不爭執，則算至99年8月間離職止，被上訴人繼續工作已達3年以上。兩造間之勞動契約，既因上訴人依同法第11條第1款所規定之歇業為由而終止，且上訴人未依法於30日以前預告約止勞動契約，則上訴人自應給付預告工資。
２、又預告期間工資可依平均工資標準計給（內政部(75)台內勞字第419200號函參照），而所謂平均工資，依勞動基準法第2條第4款前段之規定，謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。依此規定計算而得之工資為「日平均工資」，參照行政院勞工委員會83年4月9日台勞動二字第25564號函釋，勞工之「月平均工資」可以以計算事由發生之當日前六個月所得工資總額除以六。兩造並同意被上訴人離職前六個月之月平均工資23,800元，故上訴人應給付被上訴人30日之預告工資，為23,800元。
（三）上訴人應給付被上訴人之資遣費303,212元：
１、依勞動基準法第16條及第17條之意旨，雇主依同法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，對於在同一雇主之事業單位繼續工作之勞工，每滿1年應發給相當於1個月平均工資之資遣費，依前款計算之剩餘月數或工作未滿1年者，以比例計給之，未滿1個月者以1個月計。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給。選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費依同法第17條規定發給，93年6月30日公布，94年6月30日施行之勞工退休金條例第12條亦定有明文。
２、被上訴人自84年5月8日起任職於上訴人公司，已如前述，算至94年6月30日勞退新制施行前，其工作年資為10年1月又22日，依勞動基準法第17條之規定，每滿1年應發給相當於1個月平均工資之資遣費，依此計算，上訴人應給付
10.16個月（未滿1個月以1個月計，小數點2位以下四捨五入，下同）按月平均工資23,800元之資遣費，為241,808元（23,800×10.16＝241,808）。
３、被上訴人自94年6月30日之勞退新制施行後，算至勞動契約終止日99年8月15日止，其工作年資為5年1月又17日，依勞工退休金條例第12條第1項之規定，每滿1年發給2分之1個月之平均工資計算之資遣費，依此計算，上訴人應給付2.58個月按月平均工資23,800元之資遣費，為61,404元（23,800×2.58＝61,404）。
４、從而，上訴人應給付被上訴人之資遣費，合計為303,212元（241,808＋61,404＝303,212）。
（四）上訴人應給付被上訴人特別休假應休而未休之工資63,440元：
１、按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依下列規定給予特別休假：1年以上3年未滿者7日。3年以上5年未滿者10日。5年以上10年未滿者14日。10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止，勞動基準法第38條定有明文。又特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法施行細則第24條第2、3款亦有明文規定。按特別休假以回復勞工身心疲勞及保障勞工社會、文化生活為主要目的，故勞工有休假機會，應以休假為原則，除非雇主因工作需要並獲勞工同意，始可不休假而加班，故勞動基準法第39條明定雇主應徵得勞工同意，始可要求勞工於休假日工作，亦即雇主因有工作需要並經勞工同意，始可要求勞工於休假日工作，且工資應加倍發給。是解釋勞動基準法施行細則第24條第2、3款之規定，亦應秉此上開原則而解釋。
２、上訴人公司並未與員工協議特別休假制度等情，業據證人鍾秉均於原審證稱：「（你任職期間上訴人公司有無休特別休假制度？）我們有休假，但是沒有依照外面的休假制度，我們休假不一定休幾天」等語，核與證人劉鈴湫於原審結證稱：「上訴人公司無特別休假制度，也有反應過公司，但是沒有共識」等語相符。是以上訴人辯稱兩造曾合意以每天少上班1小時，及每年多休19日之方式，為其特別休假之方式云云，洵無可採。又勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資，至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資，有行政院勞工委員會台勞動二字第21827號函可資參照。而參酌證人劉鈴湫於原審結證稱：「老闆說公司的利潤不足，所以沒有辦法讓員工特休」等語，且本件被上訴人係因上訴人以歇業為由而終止勞動契約，並非自動離職，足見被上訴人未休特別休假，乃屬可歸責於雇主即上訴人之原因，上訴人辯稱被上訴人99年度之特別休假係可歸責於自己之事由而未休，故不得請領99年度特別休假18日之工資云云，要無可取。另被上訴人休假及上下班之時間，既為兩造所約定，被上訴人據此上下班，並領取工資，難認有額外受領工資之情事，是上訴人辯稱被上訴人因此有溢領工資之情事，與被上訴人所得請求上訴人給付特別休假應休未休日數之工資抵銷，亦屬無據。
３、查被上訴人自84年5月8日起受雇於上訴人，工作至99年8月15日上訴人告終止勞動契約止，皆未曾有過特別休假，被上訴人請求未罹於5年時效之特別休假應休未休之工資，並無不合。兩造就此期間特別休假之日數為80日，及被上訴人離職前日平均工資為793元，並不爭執，則上訴人應給付被上訴人特別休假應休而未休之工資，為63,440元（793×80＝63,440）。
五、綜上所述，被上訴人依據前揭勞動基準法之規定，請求上訴人給付預告工資23,800元、資遣費303,212元，及特別休假應未休之工資63,440元，合計390,452元，並自起訴狀繕本送達翌日即99年12月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。原審判如被上訴人上開請求，並駁回其餘請求及假執行之聲請（駁回部分未經被上訴人聲明不服而告確定），併依職權宣告假執行及宣告免為假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，為民事訴訟法第87條第1項所明定。本件訴訟費用為第二審裁判費6,450元，爰諭知如主文第2項所示。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年11月11日
民事第三庭審判長法官顏世傑
法官陳俞伶法官陳宗賢以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年11月11日
書記官