裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年建上字第2號民事判決
裁判日期：民國97年09月09日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺南分院民事判決97年度建上字第2號上訴人五環營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 鄭淑子 律師被上訴人 亦慶 營造有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 王正宏 律師
參加人丙○○訴訟代理人 林金宗 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國96年10月11日臺灣臺南地方法院第一審判決（95年度建字第12號），提起上訴，本院於97年08月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）五百萬元，及自民國
（下同）九十四年九月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
二、本件上訴人於原審起訴主張：被上訴人公司為「台南市和順寮農場區段徵收公共工程」（以下簡稱系爭工程）之承建廠商，其將上開工程土方之裝載及壓實工程、模板工程、整地排水工程及工程補修、清理與運棄工程部分包予上訴人施工，且雙方訂有合約為憑。嗣上訴人從九十年二月一日至九十四年七月十四日止，陸續出具發票向被上訴人請領工程款，惟被上訴人常常未足額付款，累計至被上訴人最後付款日即九十四年五月二十五日止，被上訴人總計仍積欠上訴人工程款三千九百零六萬九千三百七十四元。因系爭工程已經被上訴人完工請領尾款完畢，卻仍不付款，上訴人曾於九十四年九月九日委託律師寄發存證信函予被上訴人，卻未獲被上訴人善意回應。上訴人因遭被上訴人積欠鉅額工程款所累，週轉困難，實無力繳納全額訴訟費用，乃先就其中五百萬元提起本訴，並以存證信函催告日為本件利息起算日。爰本於契約所衍生之貨款請求權法律關係，求為判命：被上訴人應給付上訴人五百萬元，及自九十四年九月九日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決）。
三、上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱：
㈠原審判決先為被上訴人既與上訴人簽訂書面契約，將系爭工
程中上開關於土方裝載及壓實工程、模板工程、整地排水工程與工程補修、清理、運棄工程等工程項目分包予上訴人承攬施作，上開已經完成之工程項目，衡之常情，應由上訴人施作完成，被上訴人抗辯系爭工程係由訴外人乙○○、 黃義明 、甲○○及參加人丙○○等四人共同承攬施作，上訴人僅係借牌予該合夥團體，被上訴人應就此有利於己之事實負舉證責任之認定，繼之卻以被上訴人公司「借牌」予乙○○等四人之合夥團體與業主台南市政府簽訂承攬契約，實際上承作系爭工程之人則為乙○○等四人，而上訴人所提出之系爭五份合約書內容所載工程項目，均是由合夥團體中之合夥人丙○○、乙○○、黃義明等人所承作，認為上訴人就所施作部分及金額若干，未舉證以實其說。原審判決上開理由，顯然前後矛盾。
㈡按系爭工程乃是結算金額高達二十億九千五百九十三萬六千
五百六十六元之重大工程，原審判決竟然認為實際施作系爭工程者乃系爭合夥團體（即乙○○、黃義明、丙○○、甲○○等四名自然人），顯然嚴重悖離事實。被上訴人雖是「借牌」予上開合夥團體與業主台南市政府簽訂承攬契約，但被上訴人與乙○○等人間成立類似借名登記之無名契約，基於債之相對性，對第三人並不具備約束力，即被上訴人應不得以上開合夥團體為實際承攬人對抗第三人。上開合夥團體雖是系爭工程之實際承攬人，但並非實際施作人，原審判決將實際承攬人認為是事實上施作工程者，顯有誤會，亦與社會經驗相違背。蓋系爭工程乃屬土地開發之重大工程，工程項目繁雜，非單一營造公司、合夥團體或個人所能獨立完成，故承攬人均會再將得標工程分包予數個小包分工承作，即業主為俗稱之甲方，得標工程者為乙方，分包商為丙方，此乃工程慣例及俗稱，因只有乙方才有權向甲方請款，丙方雖是實際施作工程者，卻無權逕向甲方請款，故分包商即丙方為確保權益，縱使乙方非事實上承攬人，而僅是出借營造牌之人，其簽約對象亦多是乙方，而非雖是事實上承攬人但卻無權向甲方請款之借牌人。故基於債之相對性，乙方既已與丙方簽訂工程承攬契約，丙方若已完成工程項目，乙方對丙方即應負有給付工程款之義務，乙方不得以其只是借牌或有權向乙方請求工程款者為借牌人對抗丙方。原審認為被上訴人為「借牌」予乙○○、黃義明、丙○○、甲○○等人之合夥團體與業主台南市政府簽訂承攬契約，實際上承作系爭工程之人則為乙○○等人，有權向被上訴人公司請求系爭工程款者為系爭合夥團體，並非上訴人公司（即丙方），已違背工程慣例，且與債之相對性相牴觸，而有違誤。
㈢系爭合夥團體雖是系爭工程之實際承攬人，惟渠等僅享有承
作權，即四名合夥人內部針對「道路工程。雨水下水道工程。污水下水道工程。‧‧路燈工程。植栽工程。號誌工程」再次出價競標，最後除植栽工程由丙○○得標外，其餘均由乙○○得標；故合夥人間根據上開競標結果協議各細項工程由得標人負責管理施作完成，即承作人享有決定分包對象及價格權，其餘合夥人不得干涉。但承作人雖可決定由何人承攬施作分包項目，但因承作人並非業主即台南市政府簽約之對象，故各分包商為確保權益，均是與被上訴人簽約並向被上訴人請款，上訴人亦是分包商之一。原審未慮及上情，竟以協議書（即被上證物十）即系爭合夥團體內部文件之記載，作為兩造契約書所載之工程並非上訴人施作之認定依據，上開論述顯是將合夥人之承作權（即發包權）與實際施作人混為一談，嚴重悖離事實，令人不服。
㈣上訴人之法定代理人甲○○雖是系爭合夥團體成員之一，但
其在合夥人內部就道路工程等細項工程競標時均未得標，只好轉做下包，即甲○○只是不具承作人發包工程之權利，但並不影響上訴人作為系爭工程下包商之資格。甲○○因缺乏土源始將其填土整地工程之施作轉讓給乙○○，上訴人則變成下包商承作「土方裝載及壓實工程」，即上訴人並不負責提供土源而僅承作土方裝載及壓實。原審失察，未明所謂整地工程尚包括提供土方，誤為僅與「土方之裝載與填土壓實整地有關」，而以甲○○已將填土整地之施作權轉讓給乙○○，編號0025-1號及0025號契約書所載之「土方裝載及壓實工程」並非上訴人所施作，其判斷即有錯誤。
㈤又原審判決引用（被證物十號）協議書之記載，認為南合順
字第0025-3號契約、0025-4契約及0025-5契約工程內容承作權屬於乙○○或丙○○，並非上訴人或上訴人法定代理人甲○○個人。但依協議書第二、三條之記載「本件工程『管理施作責任』經四人協議，分配如下‧‧」、「個人就其承包工程部份，需負『完全管理施工』之責任。」足見乙○○及丙○○就各該工程乃是取得「管理施作權」，即承作人可自行決定分包對象及金額並負管理之責，並非上開工程均由乙○○或丙○○實際施作。惟對分包商而言，承作人僅是被上訴人之代理人或管理人，分包商簽約暨請款對象仍是被上訴人，即承攬關係仍是存在於分包商與被上訴人間，而非分包商與合夥團體或承作人間，原審疏未考量上情，竟以合夥團體內部就系爭工程之管理施作責任之分配協議，作為判斷系爭工程均由乙○○、丙○○、黃義明等人所承作之唯一依據，進而排除所有與被上訴人簽約之分包商之請款權利（因原審判決認為有權向被上訴人公司請求系爭工程款者為系爭合夥團體），要之顯然違背契約精神，且危害交易安全及經濟秩序。
㈥關於上訴人對被上訴人公司有無未給付工程款之請求權部分
？⑴系爭工程總工程金額高達二十億九千五百九十三萬六千五百
六十六元，如原審判決認為系爭工程雖由系爭合夥團體共同承攬施作，惟因個人名義無法開發票，方向被上訴人公司借牌之見解可採；何以上訴人所出具之發票金額僅有區區一億八千七百一十九萬二千七百六十二元？難道被上訴人因系爭工程與其他分包商簽訂之工程契約及取得之發票，均係其他分包商借牌與系爭合夥團體？⑵證人乙○○（95年09月25日）於原審證稱：「工程部分都是
我本身承包，我再找下游廠商來施作，是用廠商名義來做，因為工程必須開發票，個人名義無法開發票，必須找公司。」由乙○○上揭證詞即可得知依前揭協議書其與丙○○雖取得各細項工程之承包權，但其仍是找下游廠商來施作，且是用廠商名義與被上訴人簽約，因為工程必須開發票，下游廠商出具發票並請款之對象即是被上訴人，足證下游廠商並非借牌予系爭合夥團體與被上訴人簽訂系爭工程之承攬契約，而是確有施作系爭工程。原審卻因系爭合夥團體為系爭工程事實上承攬人，即認為有權向被上訴人請求系爭工程款者只有系爭合夥團體，誤以為與被上訴人簽訂系爭工程之分包契約者均係借牌予系爭合夥團體，卻忽略事實上系爭工程不可能由系爭合夥團體獨立施作完工，仍是由下游廠商協力施作，被上訴人與系爭合夥團體間之借牌關係，依債之相對性，對分包商（即上訴人）並無約束力。上訴人與被上訴人簽訂分包工程之承攬契約，上訴人既已完成工程並出具發票向被上訴人請款，被上訴人並曾給付工程款，則其簽訂之工程契約即非通謀為虛偽意思表示，訂約當事人即應受契約之約束，應無上訴人在請求工程款尾款時，再許被上訴人以上訴人僅係借牌訂約者，有權向被上訴人請求系爭工程款者乃系爭合夥團體對抗上訴人。
㈦上訴人就分包系爭工程之工作項目均已提出發票為憑（見原
證二），上訴人檢具之發票亦已明列所有工作內容（如排水溝及箱涵模板工程、全區整地除草及土方複測、土方裝載及壓實工程‧‧等），被上訴人亦不爭執系爭工程已經完工；上訴人於原審曾提出（原證十）參加人丙○○於另案被訴時提出之答辯狀，丙○○自承「五環營造為被告（即丙○○）協助專案經理人 吳武龍 處理本收尾竣工工程中之下包商，有承作部份工程，而與『亦慶公司』簽訂工程合約，‧‧五環營造實際上於收尾竣工工程中是『亦慶公司』下包商之一，承作一小部份之收尾竣工工程‧‧。」原審判決竟仍認為上訴人就所施作部分及金額若干，未舉證以實其說，對兩造工程契約項目實際上若非由上訴人施作，被上訴人何以會從九十年度至九十四年度陸續給付上訴人一億六千七百一十四萬八千四百四十六元？兩造工程契約項目若非由上訴人所實際施作，而是由其他小包商完成，何以被上訴人未能舉證實際施作之小包商為何？被上訴人若是悉依合夥團體之股東會帳決議結果，並依合夥執行人即同意書上所謂承作人代表指示撥款，何以系爭合夥團體尚未經會帳決議，被上訴人仍能於九十四年五月二十五日給付上訴人一千四百零八萬零九百一十五元後，才拒絕給付其餘尾款？㈧被上訴人主張上訴人雖開立系爭工程款發票，但並不代表其
可請領工程款，尚需扣除相關費用及四位合夥人之共同利潤分配云云。惟：
⑴依上訴人在原審所提附件㈢所示，上訴人於九十年度向被上
訴人請領之工程款，被上訴人乃是全數給付；九十一、九十二年度雖有積欠五百餘萬元之工程款，但被上訴人亦於九十三年度已全數補足，並無被上訴人主張需扣除「四人費用」、「業主扣14%分攤」、「1%行政作業費用」等相關費用之情事。故被上訴人主張上訴人雖有開立發票，但並不能代表一定可以領到足額款項，應不可採。
⑵被上訴人抗辯：以上訴人名義於九十四年四、五、七月開立
之發票，乃上訴人之負責人甲○○及丙○○基於合夥股東身分必須依約補足之發票（按上訴人94年07月14日開立31,500元溢流管搶修工程之發票，因被上訴人於原審主張查不到上開發票，上訴人同意予以扣除，見原審卷第0170頁）云云；惟上開辯詞若是可採，則其就上訴人九十四年四、五月開立之發票應無付款之義務，但被上訴人於九十四年五月二十五日卻仍給付上訴人一千四百零八萬零九百一十五元，豈非自相矛盾？足認被上訴人上開主張並不實在。本件工程因遭業主台南市政府高額扣款，致工程款請款不順，故被上訴人請求上訴人俟其領到工程尾款後再行請款，因被上訴人暫時無法給付工程款，上訴人若檢具發票請款，不但領不到工程款，還需立即繳納營業稅，故上訴人方延至九十四年四、五月間方檢具發票請款，被上訴人亦確實於上訴人請款後在九十四年五月二十五日給付上訴人工程款一千四百零八萬零九百一十五元，足證上訴人九十四年四、五月間開立交付被上訴人之發票，確屬工程款無誤。
⑶被上訴人既主張上訴人開立之發票乃負責人甲○○及丙○○
基於四人合夥股東之身份必須依約補足之發票，則被上訴人應就其上開主張舉證證明丙○○股東應補之發票為何是開上訴人之發票？被上訴人主張上訴人九十四年四、五月開立金額三千餘萬元之發票乃屬補開發票，上訴人對其並無工程款請求權之依據及證明為何？若只占系爭工程10.8%持股比例之甲○○需補足上開發票，則持股比例各為40%、15%、34.2%之合夥人黃義明、乙○○及丙○○應補開之發票明細及金額各為若干，被上訴人應負舉證責任。
㈨甲○○因欠缺土方來源，方將填土整地工程之施作權轉讓給
乙○○，上訴人則變成下包商，僅承作「土方裝載及壓實工程」。上開工程為九十、九十一年度工程（詳原證十六發票明細表），上訴人已依約施作完畢，並於九十、九十一年度即檢具發票向被上訴人請款，被上訴人亦已全數給付完畢。被上訴人於本訴卻對其已給付工程款之發票名目及金額辯稱上訴人並無請領該款項之權利，委無可採。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、被上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠上訴人於原審起訴狀中主張被上訴人尚積欠其工程款三千九
百零六萬餘元，嗣經被上訴人抗辯後又改稱對被上訴人之應收帳款僅有一千六百八十八萬餘元，二者相差達二千二百一十八萬餘元，顯見上訴人本身對於工程款金額並不確知（因上訴人法定代理人甲○○於系爭和順寮區段徵收工程並無取得施作權），所以僅是拿發票要來請款，其主張與請求並不實在。至上訴人稱被上訴人對其於九十四年四、五、七月所開立之發票主張未付款云云，按本件和順寮區段徵收公共工程業於九十三年六月十日實際竣工，九十四年一月二十一日驗收完成，顯見系爭工程於九十三年六月即已竣工，故上訴人主張於九十四年四、五月間所開立發票得請領工程款云云，當無理由。
㈡本件工程早於九十三年六月十日即已經竣工，上訴人何以會
在九十四年四、五、七月間又開立發票，其理由不外乎是因為使用被上訴人公司名義開立發票之兩位合夥人丙○○及甲○○必須依約補足應開立之發票（包含保留款以及其他股東分配款與工程款），所以，才會在本件工程於九十四年一月二十一日驗收完成後，為補足應開立之發票而於九十四年四、五、七月間又開立金額高達三千四百五十九萬餘元之發票予被上訴人公司。至於土方協議部分，甲○○之所以有以上訴人五環營造公司開立發票之義務，乃是基於甲○○與乙○○之協議書第三頁是屬於「含稅」之金額，換言之，甲○○負有開立發票之義務，因此，系爭土方部分之金額當應由甲○○開立發票，而甲○○並非營業人，因此必然會以上訴人五環營造公司之名義來開立發票，此部分之發票金額，上訴人五環公司並無請領款項之權利，理當至明。
㈢上訴人並未施做本件工程，故其應無請求被上訴人給付工程
款之權利。又本件工程因牽涉到數名投資股東及其協議，而且施作工程之過程中又涉及到稅捐罰款、刑事案件及工程瑕疵之擔保扣款，所以各投資股東雖應開立發票請領應分得之款項，但因有鉅額之扣款與稅捐罰款及費用金額，所以並不能獲得如發票金額之款項；是以，上訴人所提出之發票並非均屬工程款，而是有屬於甲○○基於股東身份為請領股東利潤之分配款而開立之發票，故就該股東利潤金額之發票部分，因系爭工程有鉅額之稅捐罰款與工程扣款，導致股東利潤幾乎為零，惟仍必須開立發票來協助被上訴人公司取得進項憑證，否則，被上訴人豈願意開立發票向台南市政府請領工程保留款？是以，上訴人請求被上訴人依發票金額給付工程款云云，並無理由。上訴人對此若有爭執，請其提出其法定代理人甲○○究竟是開立何家公司行號之發票來請領股東利潤之分配款。
叁、參加人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、參加人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠緣八十八年初甲○○與參加人丙○○、黃義明、乙○○、被
上訴人「亦慶營造」共同投資標得台南市政府之「和順寮工程」，自第一期起至第十期由黃義明負責工程之運作管理，期間因帳目不清，被上訴人亦慶營造退為行政管理工作，負責向台南市政府請款、報稅及工程進度與監督之工作，酬庸為工程款之百分之三；並自十一期起所有工程由甲○○與參加人、黃義明、乙○○等四人協議，除土方整地工程以所占投資比例分配土區，由投資股東各別承作外，其餘工程由股東以競標方式取得股東承作權，上述工程除路燈、號誌工程由參加人取得承作權外，皆由乙○○、黃義明以乙○○名義取得承作權，其中共同利潤（含稅）依投資比例分配給投資者作為投資人之資金回收與利潤分配（請見原審卷內之四人協議書）。整地工程於八十九年八月期間因台南縣政府全面限制土方開採，股東因怕影響工程進度恐遭逾期罰款，經股東協議分配區塊分別合力完成進度，以黃義明與乙○○股份合併占55%，合併分配約得55%土區承作，甲○○與參加人股份合併占45%，合併分配約得45%土區承作（請見附件二之土區分配協議書），甲○○與參加人合併分配約得45%土區中，占10.5/45之整地工程承作權。
㈡上訴人與被上訴人簽定承攬契約書，並以上訴人公司之發票作為領土方工程請款憑證之緣由：
⑴甲○○與參加人丙○○既均為股東之一，且均分配有土方工
程可以進場施作，為盡快完成「和順寮工程」土方整地工程，甲○○與參加人丙○○於八十九年十一月合夥共同標下「二仁溪疏浚整治工程」以取得土方料源，並以上訴人公司之名義與被上訴人公司簽定契約，作為「和順寮工程」土方工程施作與報稅之行號，後甲○○因二仁溪土方料源成本過高，以資金短缺為由，於九十年底將其「和順寮工程」中之土方工程承作權利（不含市府預留之10%保留款），以含稅價約一千八百餘萬元讓渡給乙○○（見原審卷內甲○○與乙○○簽立之讓渡協議書），至「二仁溪疏浚整治工程」之土方料源全數由參加人運至「和順寮工程」施作，使參加人尚因二仁溪工程損失約一千餘萬元，而「二仁溪疏浚整治工程」於九十一年五月峻工。
⑵由前述說明可知，甲○○並無施作任何工程，只能分配工程
款中之共同利潤與市府預留之10%工程保留款。故上訴人公司與被上訴人公司所簽定之承做契約中所開立有關於土方整地之工程款發票，實際上皆為參加人丙○○所施作之土方整地工程請款之部分發票。上訴人公司施作「和順寮工程」中土方整地工程，因甲○○未出資退出，工程期間上訴人公司所有行政辦公費用及稅金費用，亦皆由參加人支付，執此，足證被上訴人公司於「和順寮工程」應付上訴人之土方整地工程工程款，皆為參加人之權益，不容上訴人公司顛倒是非，隨意主張，而侵害參加人之權利。
㈢上訴人公司對被上訴人公司確無工程款請求權：
⑴按借名契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名
者）同意，而就屬於一方現在或將來財產，以他方名義，登記為所有人或其他權利人（參學者 詹森林 著，借名登記契約之法律關係，台灣本土法學第43期，2003.2，頁0129）。而借名契約為無名契約，蓋借名契約因非屬民法債編各種之債所規範之契約類型之一，也因此借名契約之內容及其法律關係，多係基於當事人間本於契約自由原則所訂定，亦即只要當事人間就該無名契約之內容約定，不違背強制規定或公序良俗，該契約之效力即為法律所承認，亦即具有法律上之效力。至於借名者與出名者間之法律關係，則可類推適用民法上關於委任之規定（台灣高等法院92年度上字第0555號判決參照)。
⑵系爭工程之實際承攬施作人，乃系爭合夥團體之合夥人，雖
推由被上訴人公司出名與訴外人即業主台南市政府簽訂承攬契約，惟被上訴人公司僅賺取相當於3%工程款之行政管理費，被上訴人公司向業主即台南市政府領得之工程款，悉應依被上訴人公司於九十二年十一月十三日簽立之同意書發放，為兩造所不爭執，且有被上訴人公司提出同意書一份為證。則系爭合夥團體與被上訴人公司間應成立一借名契約，即俗稱「借牌」契約，依前開說明，被上訴人公司與系爭合夥團體間之法律關係應類推適用民法上關於委任之規定。再參證人乙○○證述：「（（提示）協議書㈠第二條的所記載各項工程是否由各股東分別得標施作？)對的。協議書我有簽名。」「（請問協議書第四條記載保留比例是什麼意思？）比如我作保留道路工程，經向業主領取壹佰元之工程款，我只能領回其中74.5元，另外25.5元則必須依各股東出資比例分配給各股東。」「（各股東承包施作工程是否必須自丙○○找營造廠商掛名來施作？）工程部分都是我本身承包，我再找下游廠商來施作，是用廠商名義來做，因為工程必須開發票，個人名義無法開發票，必須找公司。」等語（原審95年09月25日言詞辯論筆錄）；及證人 何昌龍 證述：「每一期都會計算應向市政府請款多少，有三個階段，以第三階段作說明，第一階段是第一期到第十期，合夥模式與一般相同，四個股東委任黃義明作負責工程的施作管理，每一期計算成本及毛利，毛利部分以股份所佔比例作分配，其中會扣除稅金，第11期後有股東覺得報帳會有問題，所以將工程拆開發包，由股東標，看誰價格低得標，利潤由全部股東來分。比如有一個道路工程，由乙○○標得，標的金額約該工程百分之74.5，毛利應是百分之22.5，以請款壹佰萬來說，乙○○要開壹佰萬發票，實際可得74萬5千元，其餘25萬5千元扣除費用後，由股東依股份比例分得。所以股東間可能有兩重身分，一個是承作者股東、一個是單純分配紅利的股東。第三階段從69期開始，資金問題與市政府有查到工程弊案，所以作了工程預扣款，造成股東週轉不靈，所以亦慶公司委託專案經理人乙○○，被換掉，包含他所承作工程由其他股東承接，69到72期，由黃義明為主，承作相關工程。從73期由丙○○接。直接工程款由他們二人開發票，領的金額必須分算。而不是由個別股東對亦慶公司去算。亦慶是直接與股東所委任的代表作會帳的工作。並沒有直接與各別股東作會帳。就發票的問題，比如說向市政府請款壹佰萬，發票是開壹佰萬，但實際拿回去的金額是股東間協議的金額，應該是百分之74.5，大約是74萬5千元。」等語（見原審95年07月24日言詞辯論筆錄），足證系爭工程雖由系爭合夥團體之合夥人四人共同承攬施作，惟因個人名義無法開發票，故需以公司名義出名與被上訴人公司簽訂系爭工程之分包契約，上訴人公司僅係借牌予系爭合夥團體與被上訴人簽訂系爭工程之承攬契約書，實際上並未施作系爭工程，確為實情。
⑶末按合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人
全體共同執行之。合夥之事務，如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之；民法第六百七十一條第一項、第二項分別定有明文。本件參以被上訴人提出之上開同意書固有就被上訴人公司對於取得台南市政府撥放該工程之相關款項記載發放順序，惟其前提要件需由承作人代表及股東會帳決議後，提出相關支出憑證資料，再由被上訴人公司派代表與承作人股東委託人 卓世勇 共同領取；據此，益足認被上訴人公司係受系爭合夥團體委任管理系爭工程款，其發放方式悉依合夥團體之股東會帳決議結果，並依合夥執行人即同意書上所謂承作人代表指示發款。故有權向被上訴人公司請求系爭工程款者為系爭合夥團體，並非上訴人公司，上訴人公司主張其對被上訴人有未給付工程款的請求權云云，實屬無據。
肆、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條定有明文；而按主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則；而原告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為原告不利益之裁判（最高法院17年度上字第0917號、同院18年度上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號、同院74年度台上字第2143號判決意旨參照）。
伍、兩造不爭執之事實：
一、兩造就「台南市和順寮農場區段徵收公共工程」（以下簡稱系爭工程）之土方裝載及壓實工程、模板工程、整地排水工程及工程補修、清理與運棄工程簽訂南和順約字第0025號、0025-1號、0025-3號、0025-4號、0025-5號等五份合約，有工程合約書共五份在卷可按（見原審卷㈠第06至46頁）。
二、系爭工程業於九十三年六月十日實際竣工，自九十三年十一月九日開始驗收，嗣經台南市政府於九十四年一月二十一日驗收完畢，結算總工程金額為二十億九千五百九十三萬六千五百六十六元，有臺南市政府工程結算驗收證明書影本一份在卷可按（見原審卷㈠第0139頁）。
三、上訴人從九十年二月一日起至九十四年七月十四日止，共出具總面額為一億八千七百二十二萬四千二百六十三元之發票予被上訴人收執（見原審卷㈠第57至78頁）。
四、被上訴人自九十三年三月二十五日起至九十四年九月六日止，分別匯入一千八百四十九萬四千八百九十六元、七百二十二萬一千一百四十八元、五千一百三十三萬六千三百二十元、三千八百九十四萬零一百零七元、八千零二十三萬零四百四十九元至上訴人公司在日盛商業銀行股份有限公司之帳戶內。
五、被上訴人最後一筆給付上訴人之款項，為九十四年五月二十五日之一千四百零八萬零九百一十五元。
六、上訴人之法定代理人甲○○曾於九十二年十一月十三日簽立之同意書上，以見證人之身分同意對於取得台南市政府撥放關於「台南市和順寮農場區段徵收公共工程」之相關款項，應由被上訴人公司派代表與承作人股東之委託人「卓世勇」共同提領，並於當日存入「亦慶營造有限公司負責人丁○○」、「卓世勇」兩人於「日盛國際商業銀行」所設立之共同帳戶（戶名「亦慶營造有限公司）。另上開帳戶之金額應於存入三日後，由承作人代表及股東會帳決議後，提出相關支出憑證資料，依序優先發放「亦慶營造有限公司」應得之工程管理費、已支出款項（如附件）、尚需支付工程費，再發放因承作人所承作之工程與上開金額有關之工程款，再發放其他款項（將來所產生之營業稅及營所稅，上述款項俟工程保留款撥放後優先處理）；並由「卓世勇」與「亦慶營造有限公司負責人丁○○」將逐筆金額開立上開帳戶之即期支票，交由相關承作人或股東或相關人提領。有同意書影本一份在卷可憑（見原審卷㈠第0114頁）。
七、上訴人之法定代理人甲○○與訴外人黃義明、乙○○及參加人丙○○等四人為系爭工程之合夥人（以下簡稱系爭合夥團體），其持股比例及工程管理施作範圍，經上開合夥人於八十八年十一月間簽定協議書，約定持股比例依序各為10.8％、40％、15％、34.2％，惟上開約定之工程管理施作範圍於系爭工程施作至69期之後，即合意變更，但均以被上訴人名義向台南市政府承攬系爭工程，有協議書影本一份在卷可參（見原審卷㈠第256至258頁）。
陸、兩造爭執之事項：
一、上訴人是否為系爭工程之合夥人？
二、被上訴人提出之九十二年十一月十三日之同意書，對上訴人是否具有拘束力？
三、上訴人是否有實際施作其所主張之工程項目？若有，則金額為若干？
四、上訴人對被上訴人有無未給付工程款請求權？若有，被上訴人尚應給付之工程款金額及給付方式為何？
五、上訴人系爭工程款中關於九十年度、九十一年度、九十二年度九月九日以前之請求權是否已罹於時效？
柒、本院之判斷：
一、上訴人是否為系爭工程之合夥人？㈠按稱合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約
，民法第六百六十七條第一項定有明文。次按合夥契約為諾成契約，苟經合法表示入夥意思，則股金是否實交，股票是否收執，均非所問，而合同議單之有無，自亦不得認為合夥之要件（最高法院22年度上字第1442號判例參照）。又合夥關係之存在與否，應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實予以認定，至有無辦理廠商登記，在所不問（最高法院64年度台上字第1122號判例參照）。另按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年度上字第1118號判例參照）。
㈡查經本院調閱被上訴人所提出而為兩造所不爭執之協議書所
載（見原審卷㈠第256至258頁），確係由上訴人之法定代理人甲○○與訴外人黃義明、乙○○及參加人丙○○所共同簽訂，其上第一條載明：「四人共同投資參予和順寮農場區段徵收公共工程管理工作，所得利益按四人按投資比例：甲君（即黃義明）四十％、乙君（即丙○○）三十四‧二％、丙君（即乙○○）十五％、丁君（即甲○○）十‧八％分配之。」，究該契約書已明確記載投資人即合夥人為黃義明、乙○○、甲○○及參加人丙○○等四人，惟並未包括上訴人公司。因之，上訴人主張其並非系爭工程之合夥人等語，尚非虛妄，應堪採信。
二、被上訴人提出之九十二年十一月十三日之同意書，對上訴人是否具有拘束力？本件被上訴人辯稱：上訴人就台南市和順寮農場區段徵收公共工程，實質上亦是被上訴人公司就該工程個案合作投資股東之一云云，並提出九十四年八月十五日之函文一份為證（見原審卷㈠第0113頁）。惟查被上訴人所提出函文之書具人為甲○○個人，至甲○○雖為上訴人公司之法定代理人，但審酌其函文內容所載：「主旨：本人（即甲○○）於『九十二年十一月十三日立同意書』有所簽屬見證，即日起本人親自會帳及提領所持十點八％之股份權益，並取銷承作人股東委託人『卓世勇』先生本人持股十點八％之部分之委託。」並無指及上訴人公司之情形；併參以函文中所指之同意書之書具人乃係甲○○個人，並無上訴人公司之任何印文，此外，被上訴人又無法提出其他確切之證據足資證明甲○○係以上訴人公司法定代理人之身分發函或簽立該同意書；則徵諸按民法上之債權契約，除法律有特別規定外，僅於特定人間發生法律上之效力（最高法院86年度台上字第2098號判決參照），即依債之相對性原則，自難認上揭函文或同意書之內容得以拘束上訴人公司。被上訴人辯稱：上訴人公司應受上揭同意書內容之拘束云云，尚不足採。
三、上訴人是否有實際施作其所主張之工程項目？若有，則金額為若干？㈠按本件上訴人主張被上訴人承作訴外人台南市政府招標之系
爭工程後，其中有關土方裝載及壓實工程、模板工程、整地排水工程及工程補修、清理與運棄工程等項工程，係分包予上訴人公司承作，且上訴人公司已經施工完成等語，已據其提出前揭工程合約書五份、統一發票為證，且被上訴人公司對於系爭工程確已完工乙情，並不爭執，均如前述；則被上訴人辯稱：系爭工程係由訴外人乙○○、黃義明、上訴人法定代理人甲○○個人及參加人丙○○等四人共同承攬施作，上訴人僅係借牌予該合夥團體等語，揆諸前揭判例意旨說明，自應由被上訴人就此有利於己之事實，負舉證責任。
㈡查有關本件系爭工程由參加人丙○○與訴外人乙○○、黃義
明、甲○○等人合夥承攬之經過，上訴人係主張：「當初是知道這個工程須要很多土方，因為我們本身是在作營造，也知道丙○○與黃義明有很多土方，所以找他們一起合作，後來這個工程，土方大家認為齊備了，每個人都需出資買土方，我出了二千八百多萬元，四個股東總共出資二億四千多萬元。還沒有標之前，有找亦慶公司合資，沒有找乙○○，後來得標之後亦慶公司退出，他說只要賺取工程管理費，這時乙○○就加入。我們每個股東就簽訂協議書，就承攬市政府系爭工程應施作之範圍及報酬比例加以約定，但協議書上沒有記載土方工程，而市政府的整地工程中有包含土方工程，所以土方工程就由股東按其投資比例平均分配。工程的第一至十期，股東沒有寫協議書，因為帳目不清楚，也沒有賺錢，為了保障股東權益，才又簽了協議書，後來工程的態樣不能這樣區分，才約定是否由誰來管理，因此由股東以競標方式（即股東間誰能夠給合夥團體最高利潤的人得標）選任乙○○為工程管理人來發落工程，要做什麼工程都要經過他認可，再和亦慶公司簽約，去承攬施作工程，到六十八期時，因為從五十九期開始市政府有扣預扣款，乙○○週轉困難做不下去，股東認為他不適合作經理人，才改換成吳武龍，但後來吳武龍也不願擔任經理人，後來就沒有專案經理人，因為延遲一天會被罰二百三十萬元，所以丙○○就介入說要擔任經理人，但那部分沒有經過股東認可，後來的工程我自己也有施作一部份，亦慶公司和丙○○也有派人來做，我施作工程都是以五環公司名義施作。請款都是由五環公司開發票向被上訴人公司請款，被上訴人公司會帳後會將會帳結果傳給我確認，再把錢匯過來。我雖然有簽協議書，但是我沒有施作協議書上的工程，所以沒有分到股東紅利，本件是專就施作小包的工程款請求。我是和亦慶公司簽約的，亦慶公司就應把工程款給我，至於是股東間誰要負擔該筆工程款，是日後亦慶公司和股東會算的問題。」（見原審卷㈡第320至321頁）；而參加人丙○○於原審陳稱：「一開始是甲○○來找我、黃義明、丁○○、亦慶公司，標的時候，丁○○和黃義明的土方項目不清楚，參加競標必須要足夠的土方才能參加競標，所以我們必須要去向別人購買土石採取許可證，一開始丁○○占36%，我們是占64%，以亦慶公司名義去投標，後來因丁○○說要退出，我們就找了乙○○加入，得標之後，退預約保證金時才寫協議書，因為一開始前幾期都沒有賺錢，才說由股東去競標，誰得標就是小包，得標的人是乙○○，我也有標到一個三千萬元的工程，但我沒有這方面的專業，所以讓給東展公司承包，這部分的錢應該向亦慶公司拿，所以這時候乙○○擔任專案經理就有雙重角色，一是受亦慶公司委任管理工程，另一方面得標的小包，比如乙○○當初得標時承諾要給合夥團體的利潤是20％的話，其中80％就是他擔任小包的工程款，所以20％是代表亦慶公司給合夥團體的，六十九期後因為發生工程弊案，乙○○做不下去，工程要逾期了，我又無法脫產，所以我只好幫忙發落這個工程，但是我不願擔任專案經理，所以我找小包來作，錢是我墊付的。原本甲○○和我合夥的土方部分占45％，我本身沒有牌照，所以合夥的對象當然包括五環公司，應該負責的土方工程讓給乙○○，後來為了完成系爭工程又和甲○○合夥去標了二仁溪的工程，但因系爭工程虧損，甲○○就讓給乙○○，變成是我要去收尾，就剩下五環公司跟我合夥。工程實際上是我去發落施作，五環公司有作行政管理（稅金及其他請款等行政工作）與工程管理（五環公司有派工地主任）。六十九期以後的工程款亦慶公司有給何昌龍會帳後給我，六十九期以前的工程款，亦慶公司應跟乙○○對帳，對帳後再向亦慶公司請款。同意書的簽訂是七十二期以後才簽訂的，之前都沒有設立共同帳戶，七十二期之前都是乙○○代表亦慶公司與承作人會帳。」（見原審卷㈡第321至322頁）等語，究渠等所陳（證）有關合夥承攬本件系爭工程之經過，大致相合。參以上訴人對於參加人丙○○上開陳述除對系爭工程69期以後之工程款發放對象或順序有爭執外，其餘均不爭執以觀，足認系爭工程原本係由上訴人法定代理人甲○○個人、參加人丙○○及訴外人黃義明、被上訴人公司法定代理人丁○○個人擬組成合夥團體共同承攬施作，並由該合夥團體委以丁○○擔任負責人之被上訴人公司名義對外參加競標，嗣後丁○○雖退出合夥團體，而由訴外人乙○○加入為承攬系爭工程之合夥人，惟仍以被上訴人公司名義與系爭工程之招標者（業主）即台南市政府簽訂系爭承攬契約書，另系爭工程之合夥人即乙○○、黃義明、丙○○、甲○○等人並與被上訴人公司達成合意，由被上訴人公司就系爭工程僅賺取工程管理；至於系爭工程包含土方工程及其他全部工項，則由系爭工程之合夥人即乙○○、黃義明、丙○○、甲○○等人共同施作，其內部施作管理範圍及報酬分配比例則按被上訴人所提之前揭（88年11月間）協議書（見原審卷㈠第256至258頁）內容運作辦理，應堪認定。依上，顯然被上訴人公司與乙○○、黃義明、甲○○及參加人丙○○等人間應係成立一類似借名登記之無名契約，即由被上訴人以一般商業習慣俗稱「借牌」之方式將公司借予乙○○、黃義明、丙○○、甲○○等人之系爭合夥團體與訴外人即業主台南市政府簽訂系爭工程之承攬契約，至於實際上承作系爭工程者則為訴外人乙○○、黃義明、甲○○及參加人丙○○等人，亦堪認定。
㈢至上訴人公司雖主張其所請求之系爭工程款所對應之工程項
目均係由其所施作，其範圍乃同意書（92年11月13日）第二點第二行所謂之「尚須支付工程費」，並非合夥股東間依協議書（見原審卷㈠第256至258頁）應分配之報酬比例範圍等語。惟按此姑不論已為被上訴人所堅決否認，且查：
⑴上訴人之法定代理人甲○○於九十二年五月七日在臺灣臺南
地方法院檢察署之調查筆錄中已自承：「我與黃義明、丙○○、乙○○及丁○○等人共同參與和順寮工程，‧‧。」「因丁○○在和順寮工程中出資最多，故以丁○○負責之亦慶營造有限公司為名參與該工程投標。」「我及黃義明、丙○○、乙○○與丁○○於得標後合議，工程實際由我及黃義明、丙○○、乙○○等四人施做，工程款百分之九十六由我們四位施做者實得，丁○○的工程款百分之三充作管理費，另外百分之一給黃義明。」有被上訴人所提出之調查筆錄影本二紙附卷可參（見原審卷㈠第230至231頁）；據此，足認實際施作系爭工程者乃黃義明等人之系爭合夥團體。
⑵又依被上訴人所提出之協議書所載可知，系爭和順○○○區
段徵收公共工程之主要工程項目僅有「道路工程。雨水下水道工程。污水下水道工程。整地工程。路燈工程。植栽工程。號誌工程。」，而系爭合夥團體之四位合夥人已針對「道路工程。雨水下水道工程。污水下水道工程。路燈工程。植栽工程。號誌工程。」於協議書中進行分配各自承作之工程項目，僅剩下「整地工程」有涉及到土方工程之施工項目，因各合夥人間都有各自的土方數量，因此就整地工程部分則是由各合夥人協議共同按各自投資金額之比例予以施作。再者，依前揭協議書所記載之內容：「‧‧本件工程管理施作責任經四人協議，分配如下：㈠道路工程：由丙君（即乙○○）以總價新台幣貳億玖仟玖佰玖拾柒萬玖仟柒佰貳拾元整，負責管理施作完成。㈡雨水下水道工程：由丙君（即乙○○）以總價新台幣柒仟柒佰叁拾陸萬肆仟陸佰伍拾陸元整，負責管理施作完成。㈢污水下水道工程：A.VCP管購買費用：共新台幣肆仟肆佰萬元，由四人合資購買，‧‧B.其餘部分：由丙君（即乙○○）以新台幣壹億壹仟玖佰叁拾萬零陸佰叁拾陸元整，負責管理施做完成。㈣路燈與號誌工程：由乙君（即丙○○）以總價新台幣貳仟壹佰貳拾萬元整，負責管理施做完成。㈤植栽工程：由丙君以總價新台幣貳仟參佰叁拾壹萬肆仟肆佰玖拾捌元整，負責管理施做完成。」及同協議書第四條約定：「保留款十％按比例，保留道路工程74.5/100、雨水下水道工程
77.5/100、污水工程70/100、綠美化工程60/100、路燈及號誌工程75/100，‧‧」，且上訴人對於此協議書之約定內容並不爭執以察，堪認實際施作系爭工程者厥為黃義明等人之系爭合夥團體，而非上訴人。
⑶再上訴人所提出之系爭編號南和順約字第0025-1號及0025號
契約書之簽訂日期分別為九十年九月二十日及九十一年十一月間，其工程項目均為「土方裝載及壓實工程」，而屬整地填方工程，亦即與土方之載運與填土壓實整地有關。又其中填土整地工程部分，依被上訴人提出九十年十二月十三日協議書所示（見原審卷㈠第236至237頁），系爭合夥團體之合夥人甲○○已於九十年十二月十三日將填土整地工程之施作權轉讓給訴外人乙○○，已經證人乙○○於原審審理時具結證述屬實在卷（見原審卷㈠第183至184頁）；而甲○○於原審審理時亦到場指稱：「‧‧市政府的工程是亦慶承包，亦慶可以拿百分之三，其餘百分之九十七是分配給我，我把工程讓乙○○承包大約百分之八十。所以，我可以獲取百分之十七的營利。」（見原審卷㈠第200至201頁）；依上，足認甲○○就系爭工程於九十年十二月十三日之後並無承作土方工程之權利，該土方裝載及壓實之權利應屬系爭合夥團體之其餘三位合夥人所有，被上訴人辯稱：系爭編號南和順約字第0025-1號及0025號契約書所載之工程並非上訴人公司所施作等語，應堪採信。
⑷另編號南合順約字第0025-3號契約之工程內容，依其估價單
及結算書之記載固為「道路工程」及「雨水工程」兩大工項下之細項工程（見原審卷㈠第40至41及0369頁以下），惟無論是「道路工程」及「雨水下水道工程」之有權施作者，依前開協議書記載均是「丙君」之訴外人乙○○，而非上訴人公司或上訴人公司之法定代理人甲○○個人，而證人甲○○於原審審理時具結證稱：「有的時候亦慶也做，只有第十期以後的土方是各股東依投資比例平均分配，其他十一期到六十九期除了水電工程、路燈工程由丙○○承作，其他都是由乙○○與黃義明承作，包括追加工程，七十期到七十一期乙○○退了以後，由黃義明承作，七十二期以後到結算，除了道路與植栽是由黃義明承作外，全部是由丙○○與我承作。但由丙○○出名（指和順寮工程是否主要是由各股東分配承作）」等語（見原審卷㈠第0201頁）；可見系爭工程中關於道路工程部分係由系爭合夥團體之一黃義明或乙○○施作，其他工程則由參加人丙○○承作，至72期以後之工程，雖由參加人丙○○與甲○○共同承作，惟對外亦由參加人丙○○出名承包，則堪認定。
⑸依系爭編號南和順約字第0025-4號契約所載之工程內容，計
有「整地工程」、「排水工程」、「污水工程」、「標線工程」、「路標工程」及「排水溝及箱涵模版工程」，其中整地工程與土方有關，而上訴人之法定代理人甲○○本人已將土方工程之施作權讓與訴外人乙○○施作，已如前述；又系爭編號南和順約字第0025-5號契約之工程內容為擋土牆修復與分隔島路緣石整修工程，則屬於道路工程之一部分；另「標線工程」、「路標工程」、「擋土牆修復」與「分隔島路緣石整修工程」，依照前開協議書之內容可知該部分係由投資股東即參加人丙○○取得承作權，則據參加人丙○○於本院審理時陳述在卷，且為上訴人所不爭執；則被上訴人主張此部分工程係由訴外人丙○○施作等語，亦堪採信。
㈣至上訴人雖提出統一發票為證，並據以主張上訴人公司已經
施工完成統一發票所憑之工程等語，惟此仍為被上訴人所堅決否認，且按：
⑴上訴人於原審起訴狀列表主張其每一年度均有一定金額比例
是有開立發票，但卻未領取工程款，最早遠從五年前的時候就已經發生。然經本院調閱結果，上訴人於其統一發票總表中記載於九十年度所開立交付被上訴人之發票金額為七千四百零六萬二千九百九十二元，其中被上訴人未給付之金額高達二千二百一十八萬八千二百八十五元，如此鉅額工程款拖延長達五年未給付，衡諸依一般工程之實務經驗以察，若有此一情形，承包廠商若非已經起訴請求付款，當亦早已拒絕繼續施作方是，然上訴人卻拖延達五年之久始起訴而為主張，顯與事理有違。
⑵上訴人所提出之系爭五份工程契約，不論是由參加人丙○○
擔任承作股東所施作，或是由甲○○擔任承作股東所施作，均僅能取得部分之工程款，至其餘金額應依投資比例分配給其他投資股東，因之，承作股東基於協議書之約定，在開立足額工程款之發票向被上訴人公司請款時，亦僅能依工程項目之不同而獲得約定比例之工程款金額，其餘金額則歸屬四位合夥人之共同利潤分配，而此即上訴人法定代理人甲○○在其前揭函文中所提及「即日起本人親自會帳及提領所持十點八％之股份權益。」及其主張「本人自七十二期至七十七期及結算金額合計約3,711,256元並未分配投資款。」（見原審卷㈠第0113頁）；亦即前開函文所稱之「十點八％之股份權益」及七十二期至七十七期的「分配投資款」正是此處所稱之投資股東的共同利潤或是紅利分配。由甲○○既然主動提出要求股東的投資分配款，當可推斷出上訴人亦遵循股東間之約定，必須保留工程款之比例作為各股東共同利潤之分配，否則，焉有上訴人法定代理人甲○○所要求之分配投資款？再關於各股東間之分配款，在系爭協議書第四點即有約定，已為雙方所不爭執；亦即所有的工程款均可區分為承作人之工程款項與四位股東之分配款，而各股東要分配各期之分配款當然要自行開立發票請款，至於該期工程分配款能夠領到多少金額，則要視所出之費用、業主扣款以及分攤14％業主扣留擔保之金額而定，且無論工程款是否會被業主單位扣款，均需開立發票（即必須開立發票來協助被上訴人公司取得進項憑證），亦據被上訴人於原審及本院審理時陳述甚詳在卷，復核與目前營造工程商業習慣相符。從而，被上訴人辯稱：上訴人雖有開立發票來請款，但並不能代表一定可以領到足額的款項等語，尚非虛妄，而堪採信。
⑶又本件工程早於九十三年六月十日即已經竣工，而上訴人之
所以會於九十四年四、五及七月間又開立統一發票予被上訴人公司，乃因使用被上訴人公司名義開立統一發票之兩位合夥人丙○○及甲○○必須依契約約定應補足開立統一發票（包含保留款以及其他股東分配款與工程款），才會在本件系爭工程於九十四年一月二十一日驗收完成後，為補足應開立之統一發票而又開立金額高達三千四百五十九萬餘元之發票予被上訴人公司。至於土方協議部分，甲○○之所以會有以上訴人公司名義開立統一發票之義務，乃是基於甲○○與乙○○間之協議書（90年12月13日）屬於「含稅」之金額，易言之，甲○○負有開立發票之義務，惟甲○○並非營業人，因此遂以上訴人公司名義開立統一發票；則據被上訴人於原審及本院審理時陳述甚詳在卷。
⑷另甲○○與參加人丙○○均為股東之一，且均分配有土方工
程可以進場施作，為儘快完成「和順寮工程」土方整地工程，甲○○與參加人丙○○於八十九年十一月合夥共同標下「二仁溪疏浚整治工程」以取得土方料源，並以上訴人公司之名義與被上訴人公司簽定契約，作為「和順寮工程」土方工程施作與報稅之行號，後甲○○因二仁溪土方料源成本過高，以資金短缺為由，於九十年底將其「和順寮工程」中之土方工程承作權利（不含市府預留之10%保留款），以含稅價約一千八百餘萬元讓渡給乙○○（見原審卷㈠第281至282頁之讓渡協議書），至於「二仁溪疏浚整治工程」之土方料源全數由參加人運至「和順寮工程」施作，使參加人尚因二仁溪工程損失約一千餘萬元，而「二仁溪疏浚整治工程」於九十一年五月峻工，甲○○並無施作任何工程，只能分配工程款中之共同利潤與市府預留之10%工程保留款，已據參加人丙○○於本院審理時陳述在卷，且為上訴人於本院審理時所不否認；據此以觀，上訴人公司與被上訴人公司簽定之承作契約中所開立有關於土方整地之工程款統一發票，究其實情皆為參加人丙○○所施作之土方整地工程部分請款之統一發票，洵堪認定。
⑸再依上訴人於原審（96年08月23日）所提之總表資料所載（
見原審卷㈡第191至193頁），兩造於九十一至九十三年間之工程款並無大筆金額之進出，上訴人所請求之金額均集中在九十四年度（即從94年4月30日及5月19日）所開立之七張發票（見原審卷㈠第75至78頁），而審閱該七張發票均是屬於兩造於九十一年一月所簽訂之編號南和順約字第25-5號工程合約書。惟南和順約字第25-5號工程合約書，依契約上之記載是於九十年一月簽訂，且契約上有關施工範圍之記載，僅記載明細詳估價單，然觀諸後附之估價單，除樹圍石工程之估價單是九十三年一月十日外，其餘的六紙估價單時間分別是九十三年二月二日、三月十五日、四月二日、四月十二日、四月二十日及四月二十五日，且均僅有上訴人公司之用印（見原審卷㈠第48至54頁）實有可議；依此，上開估價單既均在兩造於九十三年一月簽訂編號南和順約字第25-5號工程合約書之後所發生之事實，衡諸事理，自不得認為係屬於兩造工程合約之範圍內。易言之，上訴人雖開立前揭七張統一發票，然上訴人應具體說明該些工程項目與被上訴人間之工程合約關係存在，且已經實際施做完成，方得對被上訴人為主張。故上訴人主張其有施做完成「甲式圍石運搬鋪設」及「圍石填土清潔工資」部分，依九十三年一月十日估價單之記載，圍石每塊之單價為一千元，且合約第一條即約定「依實作實算計」，則在被上訴人否認上訴人施做之情形下，上訴人應具體提出其「實作實算」之現場會算結果數量作為其主張之憑據，惟上訴人迄仍無法提出供本院調查或以實其說，自尚不能採為有利於其之論據。
㈤綜上，上訴人所提出之系爭五份合約書內所載工程項目，既
均由系爭合夥團體中之合夥人丙○○、乙○○、黃義明等人所承作，而上訴人所提出之統一發票，乃因使用被上訴人公司名義開立統一發票之兩位合夥人丙○○及甲○○必須依契約約定應補足開立統一發票所致，已如前述；此外，上訴人就其主張所施作之工程及金額若干亦無法提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，自尚難僅憑其陳述及無法查與事實相符之系爭五份合約書及統一發票，即採為有利於其之認定依據。
四、上訴人對被上訴人有無未給付工程款請求權？若有，被上訴人尚應給付之工程款金額及給付方式為何？㈠按借名契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名
者）同意，而就屬於一方現在或將來財產，以他方名義，登記為所有人或其他權利人。而借名契約為無名契約，蓋借名契約因非屬民法債編各種之債所規範之契約類型之一，因此借名契約之內容及其法律關係，多係基於當事人間本於契約自由原則所訂定，易言之，只要當事人間就該無名契約之內容約定，不違背強制規定或公序良俗，該契約之效力即為法律所承認，亦即具有法律上之效力。至於借名者與出名者間之法律關係，則可類推適用民法上關於委任之規定。
㈡按本件系爭工程之實際承攬施作人乃系爭合夥團體之合夥人
，已如前述；雖推由被上訴人公司出名與訴外人即業主台南市政府簽訂系爭承攬契約，惟被上訴人公司僅賺取相當於3%工程款之行政管理費，被上訴人公司向業主即台南市政府領得之工程款，悉應依被上訴人公司於九十二年十一月十三日簽立之同意書發放等情，則為兩造所不爭執，並經被上訴人公司提出前揭同意書一份附卷為證，則系爭合夥團體與被上訴人公司間應成立一借名契約，即俗稱「借牌」契約，殆無疑義。依前開說明，被上訴人公司與系爭合夥團體間之法律關係應類推適用民法上關於委任之規定。
㈢證人乙○○於原審審理時證述：「對的。協議書我有簽名（
指協議書㈠第二條所記載各項工程是否由各股東分別得標施作）。」「比如我作保留道路工程，經向業主領取壹佰元之工程款，我只能領回其中74.5元，另外25.5元則必須依各股東出資比例分配給各股東（指協議書第四條記載保留比例是什麼意思）。」「工程部分都是我本身承包，我再找下游廠商來施作，是用廠商名義來做，因為工程必須開發票，個人名義無法開發票，必須找公司（指各股東承包施作工程是否必須自己找營造廠商掛名來施作）。」（見原審卷㈠第0183頁）；而證人何昌龍亦證稱：「每一期都會計算應向市政府請款多少，有三個階段，以第三階段作說明，第一階段是第一期到第十期，合夥模式與一般相同，四個股東委任黃義明作負責工程的施作管理，每一期計算成本及毛利，毛利部分以股份所佔比例作分配，其中會扣除稅金，第11期後有股東覺得報帳會有問題，所以將工程拆開發包，由股東標，看誰價格低得標，利潤由全部股東來分。比如有一個道路工程，由乙○○標得，標的金額約該工程百分之74.5，毛利應是百分之22.5，以請款壹佰萬來說，乙○○要開壹佰萬發票，實際可得74萬5千元，其餘25萬5千元扣除費用後，由股東依股份比例分得。所以股東間可能有兩種身分，一個是承作者股東、一個是單純分配紅利的股東。第三階段從69期開始，資金問題與市政府有查到工程弊案，所以作了工程預扣款，造成股東週轉不靈，所以亦慶公司委託專案經理人乙○○，被換掉，包含他所承作工程由其他股東承接，69到72期，由黃義明為主，承作相關工程。從73期由丙○○接。直接工程款由他們二人開發票，領的金額必須分算。而不是由個別股東對亦慶公司去算。亦慶是直接與股東所委任的代表作會帳的工作。並沒有直接與各別股東作會帳。就發票的問題，比如說向市政府請款壹佰萬，發票是開壹佰萬，但實際拿回去的金額是股東間協議的金額，應該是百分之74.5，大約是74萬5千元。」（見原審卷㈠第150至151頁）；綜上二證人所證述內容以據，顯見系爭工程雖由系爭合夥團體之合夥人四人共同承攬施作，惟因個人名義無法開發票，故需以公司名義出名與被上訴人公司簽訂系爭工程之分包契約，即上訴人公司僅係「借牌」予系爭合夥團體與被上訴人簽訂系爭工程之承攬契約書，實際上並未施作系爭工程，應堪採信。
㈣又被上訴人所提出之上揭同意書固有就被上訴人公司對於取
得台南市政府撥放該工程之相關款項記載發放順序，惟其前提要件需由承作人代表及股東會帳決議後，提出相關支出憑證資料，再由被上訴人公司派代表與承作人股東委託人卓世勇共同領取，復如前述；據此，足認被上訴人公司係受系爭合夥團體委任管理系爭工程完工後所領取之工程款，其發放方式悉依合夥團體之股東會帳決議結果，並依合夥執行人即同意書上所謂承作人代表之指示發款，從而不論上訴人公司所指被上訴人最後匯款與第三人 周明興 結果，並未經合夥團體全體合夥人之同意等語是否屬實，惟有權向被上訴人公司請求系爭工程款者厥為系爭合夥團體，並非上訴人公司，應堪認定。則揆諸按合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之。合夥之事務，如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之；民法第六百七十一條第一項、第二項分別定有明文以察，上訴人公司主張其對被上訴人有未給付工程款之請求權云云，即屬於法無據，而不足採。
㈤綜上，上訴人對被上訴人既無未給付工程款之請求權，則兩
造爭執事項有關上訴人系爭工程款中關於九十年度、九十一年度、九十二年度九月九日以前之請求權是否已罹於時效部分，即無加以審究之必要，附此敘明。
捌、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人公司為系爭工程之承建廠商，其將上開工程土方之裝載及壓實工程、模板工程、整地排水工程及工程補修、清理與運棄工程部分包予上訴人施工；嗣上訴人從九十年二月一日至九十四年七月十四日止，陸續出具發票向被上訴人請領工程款，惟被上訴人常未足額付款，累計至被上訴人最後付款日（即94年05月25日），被上訴人總計仍積欠上訴人工程款三千九百零六萬九千三百七十四元。因系爭工程已經被上訴人完工請領尾款完畢，卻仍不付款，上訴人曾於九十四年九月九日委託律師寄發存證信函予被上訴人，卻未獲被上訴人善意回應。上訴人因遭被上訴人積欠鉅額工程款所累，週轉困難，實無力繳納全額訴訟費用，乃先就其中五百萬元提起本訴，並以存證信函催告日為本件利息起算日；爰本於契約所衍生之貨款請求權法律關係，請求判決被上訴人應給付上訴人五百萬元，及自九十四年九月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明之所示，為無理由，應予駁回。
玖、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
拾、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。
中華民國97年9月9日
民事第一庭審判長法官林金村
法官李文賢法官張世展上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國97年9月9日
書記官吳秋賢【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。