裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1433號刑事判決
裁判日期：民國98年09月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1433號上訴人即被告乙○○
（現於臺灣宜蘭監獄執行中）選任辯護人 張克西 律師
李岳洋 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第2383號，中華民國98年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第29329號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於民國96年12月1日前之不詳時間，在不詳地點，取得可發射子彈具有殺傷力之仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及不具有殺傷力之非制式子彈2顆，再以報紙包裹後藏放在其位於臺北縣新莊市○○路○○○號之「文陽機車行」修繕機車處之電視櫃內而持有之。嗣於96年12月4日15時許，在上址為警查獲，並扣得前開具有殺傷力之改造手槍1支及不具有殺傷力之非制式子彈2顆，始悉上情。
二、案經臺中縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：
一、證人之陳述：㈠證人丙○○、秘密證人Ａ１於警詢時之陳述：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人丙○○、秘密證人Ａ１於警詢時所為之陳述，雖係被告乙○○以外之人於審判外之陳述，然被告及其辯護人迄原審及本院言詞辯論終結前並未聲明異議，復經本院審酌其陳述作成時之情況，並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，認以之作為證據為適當，依前揭規定，自應有證據能力。
㈡證人 鎖靖 容於偵查中之陳述：
按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629號判決要旨可參）。查證人 鎖靖容 於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法具結證言之情，有訊問筆錄及結文在卷可佐，復查無有何非出於自由意願而為陳述或遭違法取供之情形，足認並無顯不可信之情況，依上開刑事訴訟法第159條之1第2項規定，足認其於偵查中之陳述，自有證據能力。
二、鑑定書：卷附之內政部警政署刑事警察局96年12月27日刑鑑字第0960185378號槍彈鑑定書1件、97年7月18日刑紋字第0970104817號鑑驗書（見偵查卷第45至47頁、原審卷第47頁）、法務部調查局97年11月17日調科參字第09700514540號測謊報告書暨測謊鑑定過程參考資料（見原審卷第113至123頁），性質上雖均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然就槍彈鑑定書部分，係由司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將查扣之槍砲、彈藥等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，另函文及測謊報告書部分，則係原審依職權囑託內政部警政署刑事警察局及法務部調查局進行鑑定，其等所出具之書面鑑定報告，均屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外情形，且被告及其辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌前開書面陳述作成時之情況，認為適當，應有證據能力。
三、照片、光碟、扣案之槍彈及其外包裏之報紙：卷附之照片、搜索光碟，性質上乃係以相機照片此種機械之方式所留存之影像，又扣案之槍彈及其外包裏之報紙，性質上乃係證物，均非被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，亦即非屬供述證據，又非文書證據，自不受刑事訴訟法規定之傳聞法則所拘束，且上開照片、光碟，或係警員於搜索時，就搜索之現場情況、或就查扣之物品，或係秘密證人Ａ１就槍枝及其外包裹之報紙所拍攝之照片及光碟，再扣案之槍彈及其外包裹之報紙，乃係警員於搜索被告時當場查扣之物，經核亦無違法取證之情事，並與被告被訴之犯罪事實有關，自應具有證據能力。
四、本案公訴人所引用之其餘卷證資料（包含人證與文書證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告及其辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，均有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告矢口否認有何持有具有殺傷力之改造手槍之犯行，辯稱：扣案之槍彈並非我所有，我不知為何會在我之機車行搜到槍彈，我係被人栽贓的云云。辯護人辯護意旨略以：被告自始至終均供稱不知扣案槍彈何以會出現在其所經營之機車行兼住處，而扣案之槍彈及其外包裏之報紙，經送請檢驗，亦均查無被告之指紋，是扣案之槍彈及報紙，均無從證明係被告所有並持有之物；再被告之機車行乃係開放之空間，實無法排除有心人士趁被告不注意之際，故意栽槍之可能；又秘密證人Ａ１所為之陳述，顯有違經驗法則，其真實性有重大疑義，自不足作為不利被告之證據等語。惟查：
㈠扣案之改造手槍係於上揭時、地，為警於被告所經營之前揭
機車行之電視櫃內搜索查扣之情，業據被告於警詢、偵查及原審審理時供明在卷（見偵查卷第10頁反面、12、37頁），復經證人即搜索時在場之人丙○○於警詢時、警員鎖靖容於偵查中證述明確（見偵查卷第14、15、56頁），且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1件、查獲照片10幀、查扣槍彈照片6幀、搜索當時包裏槍彈所用之報紙之照片10幀在卷可佐（見偵查卷第6至9、19至23、27至29、79至83頁），此外，尚有該改造手槍1支、非制式子彈2顆扣案可資佐證。而上開扣案之槍彈，經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定認：「一、送鑑手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈貳顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.1㎜金屬彈頭而成，經試射，雖可擊發，惟發射動能甚微，認不具殺傷力」等情，有該局97年12月27日刑鑑字第0960185378號槍彈鑑定書1份附卷可稽（見偵查卷第45至47頁），此部分事實，應堪認定。
㈡被告雖辯稱：扣案之槍彈非我所有，我沒有與秘密證人見過
面云云。然依秘密證人Ａ１於警詢時已明確證稱：（問：你與乙○○是何關係？有無怨隙？）我是昨天朋友介紹認識，沒有仇怨。（問：你如何知道乙○○持有槍械？）我跟我朋友去他經營的機車行時看到的，我有趁機用手機偷拍他的槍。（問：乙○○持有幾把槍械？你能否分辨是否為改造或制式的？）我看到只有1把，彈匣裡有子彈，幾顆我不知道，我不會分辨手槍制式或改造，只覺得槍還滿漂亮的等語（見聲搜卷第4、5頁）；並於原審審理時具結證稱：因為我本身有些債務上的糾紛，我朋友說被告可以幫我處理，所以帶我去找被告。（問：當天在機車行，你們談了些什麼，時間多長？）時間不會很久，被告說他很有實力，就有拿出手槍展示他的實力。……我用手機拍攝手槍，是在被告離開時拍攝的。……（問：被告拿出手槍時，手槍的外面是否有包裝？）好像是報紙，至於什麼報紙我不太記得。……被告有將槍拿在手上給我們看，被告離開時，是將手槍放在地上，而我本來所謂有用報紙包裝槍的那個報紙，也一起被放在地上，被告不是離開機車行，只是離開修理機車工作的地方，被告只是離開幾分鐘而已，而被告離開這段期間，沒有其他的人進來等語（見原審卷第146至148頁），而秘密證人Ａ１與被告間，並無任何仇怨，僅係單純經友人介紹而見面，衡情自無設詞誣陷被告之必要，況秘密證人當時亦趁被告不在之際，趁機以手機拍攝被告所展示之槍枝，此有照片2幀存卷可按（見原審卷第34、35頁），益徵秘密證人之指訴確實信而有徵，堪以採信，辯護人辯稱秘密證人Ａ１之證詞悖於常情，而質疑其真實性等語，無非片面臆測之詞，不足採信。
㈢被告雖一再辯稱：係遭人栽槍云云，然依證人即搜索時在場
之人丙○○於警詢時證稱：（問：警方搜索時你在現場做什麼？還有何人在場？）我牽機車至該「文陽車業行」修理，現場當時還有老闆乙○○及綽號「 阿狗 」的客人，「阿狗」機車剛修好先離開了。我與乙○○認識一個多月，算普通朋友。（問：警方搜索情形，你有無全程在場，警方有查獲何物？）是的，我當時均在機車行裡，有看到警方在機車行的電視機後面查獲1把手槍及子彈。（問：警方查獲手槍時，乙○○是否全程在場看警方搜索？）是的。我看到警方當場在電視機後面搜獲槍彈，乙○○為何否認我不曉得，但我沒看到警方有拿任何東西進入機車行，搜獲槍枝的警察戴手套，手上只拿1支手電筒等語（見偵查卷第17、18頁）；再參以證人即搜索警員鎖靖容於偵查中具結證稱：（問：如何得知被告機車行內藏有槍枝〈筆錄誤繕為槍支〉？）是我們秘密線民提供的。（問：搜索過程是否有全程錄影？）有。（問：搜索過程除被告外，還有誰在場？）還有丙○○。可以證明我們進入〈筆錄誤書為進內〉被告機車行時，並沒有帶任何用報紙包的東西，只有帶搜證器材等語（見偵查卷第56頁），足見扣案之槍枝確係自被告經營之機車行內之電視櫃所搜得，則被告空言辯稱：係遭人栽槍云云，要係事後推卸之詞，無可採信。
㈣辯護人雖辯稱：扣案之槍枝及其外包裏之報紙均查無被告之
指紋，自無從認定該槍係被告所有並持有等語。查扣案之改造手槍、彈匣、子彈及其外包裏之報紙，前經查獲警員委由臺中縣警察局檢驗，均未發現足資比對之指（掌）紋等情，有該局勘察採證報告書1紙在卷可參（見原審卷第38頁），復經原審依辯護人之聲請，將扣案之改造手槍及其外包裏之報紙送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，亦未發現可資比對之指紋乙情，有該局97年7月18日刑紋字第0970104817號鑑驗書1紙佐卷可考（見原審卷第47頁），然觀諸秘密證人Ａ１於原審審理時具結所稱：（問：你剛才說被告有用手拿槍給你們看時，你們或被告的手有無碰到槍？）被告有戴手套拿槍，而我與我的朋友並沒有碰到槍等語（見原審卷第151頁），是以被告取出扣案手槍展示時，既有戴手套，而非直接以手持扣案手槍，其上自無從採得被告之指紋，是此部分亦無資為有利被告之認定。
㈤再被告雖經法務部調查局進行測謊，認「被告就㈠渠不知道
扣案槍枝是何人藏放在機車行內；㈡扣案槍枝不是渠所有等問題，經測試均無情緒波動反應，研判未說謊」乙節，有該局97年11月17日調科參字第09700514540號測謊報告書暨測謊過程鑑定資料附卷可參（見原審卷第113至123頁），惟按測謊鑑定係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，測謊鑑驗之結果既會受到受測人之生理、心理因素而受影響，且人的行為、思想又無法量化，則測謊自不能如物理、化學試驗般獲得絕對之正確性，故測謊之結果通常為協助偵查或係有其他可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，方作為補強證據證明力參考之用，而非可作為判斷事實之唯一及絕對之憑證。亦即，測謊固為協助發現真實之方法，惟測謊之結果並無直接之證明力，不得作為判斷犯罪成立與否之唯一證據，是上開測謊結果雖有利於被告，惟本案已依前述之證據，足以認定被告確有持有扣案之改造手槍，本院自無從將卷附不利於被告之證據加以棄置不顧，而逕採取測謊之結果而為有利於被告之認定？是上開測謊之結果，並不能據為有利於被告之認定。
㈥綜上諸情，參互印證，秘密證人Ａ１之指訴，應可採信。被
告所辯，無非卸責之詞，均無足採。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
三、原審以被告罪證明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，並審酌被告明知未經許可持有槍枝，危害人身安全、社會秩序至鉅，而為國法所厲禁，其猶恣意持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，藐視公共規範，欠缺守法觀念，應予非難，兼衡其持有前開槍枝期間，並未實際造成生命、身體、財物之損害，惟犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑三年六月，併科罰金新臺幣五萬元，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。復說明扣案之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）1支，具有殺傷力（詳見前述），係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；另扣案之非制式子彈2顆，經鑑定認不具殺傷力（已如前述），顯非違禁物，故無併予宣告沒收之必要。又中華民國96年罪犯減刑條例雖於96年7月4日制定公布，並自同年月16日施行，然本案被告之犯罪終了日為96年12月
4日，係在該條例第2條所規定之96年4月24日以後，且所犯之罪為槍砲彈藥刀械管制條例第8條之罪，所宣告之刑復逾有期徒刑1年6月，依該條例第3條第1項第4款之規定，不得減刑，是本案核與減刑之要件不符，自不得減刑。
四、經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以被告既知要以手套拿槍，如此細心之人豈有可能會單獨離開現場給予秘密證人甲○拍照之機會，秘密證人甲○之證言顯與經驗法則相違；且扣案槍枝上並無被告之指紋；又被告經測謊鑑定之結果證明未說謊等語。惟查：被告取出扣案手槍展示時，既有戴手套，而非直接以手持扣案手槍，其上自無從採得被告之指紋；且測謊之結果並無直接之證明力，不得作為判斷犯罪成立與否之唯一證據等情，均已詳如前述；而秘密證人甲○於原審審理時證稱：「（你與朋友是何時抵達被告的機車行？）晚上接近十一、十二點左右，當時機車行已經關門了，所以被告展示手槍及聊天的整個過程中，機車行都是關門的」、「（你確定到被告機車行是晚上十一、十二點？）我確定是晚上被告已經沒有工作的時候」（見原審卷第143、144、152頁）；於本院審理時證稱：「（你當初為何有機會可以拍照？）被告去化妝室或是去吸毒的時間拍下來的」、「（你當初為何去找被告？）我當初開工廠，因為被女友倒帳，請求被告協助」、「（你既然請被告協助，為何檢舉他？）我雖然去找被告協助，但是我怕他去開槍」等語（見本院98年9月16日審判筆錄），足認被告係於機車行關門後始出示槍枝予秘密證人甲○觀看，被告既敢於秘密證人甲○面前出示槍枝，且因當時已無人會出入機車行，則被告於展示槍枝後因事短暫離開現場，亦不無可能，從而，秘密證人甲○所稱於被告離開之際，乘隙以手機拍照，尚無悖常理。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。被告提起上訴，仍執前開情詞而為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而砌詞指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國98年9月30日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官楊照男法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官鄒賢英中華民國98年9月30日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第八條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。