裁判字號：最高法院102年台上字第3304號刑事判決
裁判日期：民國102年08月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三三○四號上訴人 朱陳凱 選任辯護人 宋志衡 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年五月九日第二審判決（一○二年度上訴字第五八九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵字第八五六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人朱陳凱上訴意旨略稱：㈠、上訴人於民國一○一年一月初，向 徐柳燕 購得第二級毒品甲基安非他命後，將剩餘部分於一○一年一月二十六日至同年三月十日短短四十二天內，分六次轉售予 吳政諺 、 彭淑芬 ，在主觀上顯然是基於單一之犯意，於一定之時間內多次為內容相同之行為，而其行為之手段類型相同，行為客觀情狀無異，侵害社會法益亦無二致，而具有客觀上一致性，宜論以接續犯之包括一罪。或就販賣四次甲基安非他命予吳政諺部分，論以包括一罪；就販賣二次甲基安非他命予彭淑芬部分，另行成立包括一罪，再予併合處罰，以免失之過酷。㈡、上訴人於偵查中供出毒品來源徐柳燕時，雖警方巳對徐柳燕實施通訊監察，惟因上訴人之指認，對於警方偵破徐柳燕涉嫌販毒一案，具有密切之關係及助益，二者之間顯然具有一定程度之因果關係存在，縱其供出毒品來源及指認供毒者之作為，對警方破案之影響因素所占之比例較少，亦不能全然排除毒品危害防制條例第十七條第一項有關減免刑責規定之適用，宜從寬解釋。
㈢、上訴人每次販賣甲基安非他命之重量約○．二五至○．二八五公克之間，售價新台幣（下同）一千元，情節極為輕微，顯可憫恕，原審對每次犯行均量處有期徒刑三年六月，而未適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，自有斟酌之餘地。㈣、原判決認定上訴人販賣之六包甲基安非他命，每包重量約為○．二五至○．二八五公克之間，而未說明其所憑之依據，有判決不載理由之違法等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人向徐柳燕以五千六百元之代價購入二公克之甲基安非他命（已分裝為七、八包，換算每包重量約○．二五至○．二八五公克），共計二次後，竟意圖營利，有原判決事實欄一之㈠至㈥所載，以每包甲基安非他命（依其向徐柳燕購入時之包裝重量）一千元之價格，分別販賣予彭淑芬二次、予吳政諺四次等犯行。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品六罪（均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各量處有期徒刑）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷證資料足憑。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、所謂接續犯，須數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。依原判決認定之事實，上訴人係基於各別之犯意，於不同之時空，分別販賣甲基安非他命予彭淑芬二次、吳政諺四次，其先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自非接續犯，而應按照其行為之次數，一罪一罰，原判決已為說明（見原判決理由貳、四、㈠）。上訴意旨仍以其應依接續犯論以一罪云云，以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指上訴人供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。若上訴人供出毒品來源之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，已知悉或足以合理懷疑該犯罪之正犯或共犯者，即非因上訴人供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自不合於適用上開規定予以減輕或免除其刑。本件據台中市政府警察局第六分局函覆第一審法院，上訴人到案後，雖供稱毒品來源係向徐柳燕購買，惟該分局偵辦上訴人等涉嫌販賣毒品案時，經實施通訊監察，已得知徐柳燕與上訴人在毒品案之上下游關係，另對徐柳燕聲請通訊監察執行中，因而據以查獲徐柳燕，非因上訴人到案後供述毒品來源而查獲，亦未緝獲其他共犯等情，有該分局函在卷可稽。另上訴人持用之行動電話，已遭警方實施通訊監察而合法取得上訴人與徐柳燕之交易對話，亦有通訊監察譯文可憑。警方因此已有確切證據，知悉上訴人毒品來源為徐柳燕，則徐柳燕即非因上訴人之供出而遭查獲，縱上訴人於遭查獲後曾供述其毒品來源為徐柳燕，仍與毒品危害防制條例第十七條第一項之規定不符，不合於依該規定減輕或免除其刑，原判決已為說明（見原判理由貳、四、㈢）。上訴意旨仍執陳詞，就原判決已說明事項，指稱其應依上開條例第十七條第一項規定減輕其刑云云，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。原審對上訴人所犯販賣第二級毒品各罪，於均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，未再適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，此項職權之裁量行使，自不得任意指為違法。上訴意旨指稱原審未適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑不當云云，自難認為適法之第三審上訴理由。㈣、原審係依據上訴人所供：其向徐柳燕購買甲基安非他命，每次重量二公克，已分裝為七、八包，其係按購入時之原包裝情形，販賣予彭淑芬、吳政諺等情，據以換算認定其購入並販賣予彭淑芬、吳政諺之甲基安非他命，每包重量約○．二五至○．二八五公克，此由原判決事實欄一及理由欄貳、二之相關記載綜合以觀，即可明瞭，與判決不載理由之情形不同。上訴意旨關於此部分之指陳，顯屬誤會，亦非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年八月十五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官惠光霞法官李錦樑法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年八月十九日
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