裁判字號：最高法院102年台上字第3336號刑事判決
裁判日期：民國102年08月15日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三三三六號上訴人 朱偉彤 選任辯護人 林哲健 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年四月二十四日第二審判決（一○二年度侵上訴字第一二○號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○○年度偵字第八四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：①Ａ女（代號00000000，民國000年0月生，真實姓名、出生日期均詳卷）日記影本，為審判外之書面陳述，非連續記載，未記載日期，亦非得受公開檢查之狀態，不符刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款及第三款規定，無證據能力。伊雖不否認該日記存在，但未承認其內容之真正，原審以伊承認日記存在，即認定內容無虛偽或偽造情事，而採為論罪依據，有適用法則不當之違法。②伊於違反自由意志下書立和解書，內容與事實不符，且和解之相對人並非Ａ女，自無證據能力，況和解書所載案發日係九十八年八月一日，與Ａ女所述案發日有一個「６」字,並不相符，原審併採和解書與Ａ女之陳述為論罪之證據，復有適用法則不當及理由矛盾之違法。③依Ａ女於警詢所述及起訴書所載：第一次發生性關係時間為：「九十八年八月十六日；第二次為：九十九年二、三月」等情。惟原審逕認「第一次係於同年八月初至八月十六日前」；「第二次是九十九年四月二十日以後至六月間某日」，卻未說明其認定之依據，亦未將此變更之事項命公訴人論告，有理由不備之違法。④Ａ女指認伊身體特徵，僅為腳毛及肩膀之疤痕，此係穿著短袖或短褲時，即會暴露在外，並非私密部位，原審據此推論Ａ女與伊有性交行為，有違論理法則與經驗法則。⑤Ａ女關於何時與伊認識成為男女朋友，及第一次發生性行為之時間、交往是否出於自願、有無撰寫日記及是否知悉張○○向伊索取和解金等，前後供述不一，原審卻予採信，採證違反證據法則等語。
惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑證人Ａ女、張○○、羅○○、吳○○、吳○○、林○○之證詞，及 馬偕 紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、勘驗筆錄及照片、和解書、日記等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人明知Ａ女係十四歲以上未滿十六歲之人，分別於九十八年八月初至八月十六日前某日晚間七時許，在新北市○○區（改制前為台北縣○○鎮0000000號○○山莊旅館；於九十九年四月二十日至六月間某日晚間十一時許，在新北市○○區（改制前為台北縣○○鄉○○○路○段○○○號，以其生殖器插入Ａ女陰道，而與Ａ女性交各一次之犯行。並對上訴人所辯各節及證人鄭○○說詞，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。因而維持第一審論處上訴人對於十四歲以上未滿十六歲之女子性交二罪罪刑之判決（各處有期徒刑六月，應執行有期徒刑十月），駁回其在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。（二）被告於法院外所為之自白，即審判外之自白，苟非出於不正之方法，且與事實相符者，得為證據，此觀刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定甚明。有關上訴人在便利商店內，自承與Ａ女發生性關係，而與張○○協議以新台幣三十萬元和解，和解書係上訴人自己書寫，張○○等人並無恐嚇等情，業據證人張○○、羅○○、吳○○、吳○○等人證述明確，且證人即便利商店店員林○○證稱：上訴人書立和解書時，向伊借筆及墨台，在便利商店內商談過程，張○○等人並無任何對上訴人不利的言語，眾人談話音量並沒有很大聲，上訴人亦未有任何求救或暗示異常等語（見偵查卷第一九○至一九二頁）。且上訴人對張○○等人所提出之恐嚇告訴，亦經台灣士林地方法院檢察署檢察官以罪嫌不足，以一○○年度偵續字第二二七號不起訴處分確定（見第一審卷第九十三至九十五頁），原審因認該和解書確係上訴人在自由意志下所書寫，有證據能力，而予以採擇，核無不當。（三）刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款所稱其他於可信之特別情況下所製作之文書，係指在類型上，與同條第一款公務文書、第二款業務文書等具有同樣高度可信性之其他例行性文書而言，例如被廣泛使用之官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文、家譜等是。亦即此款之特信性文書，必須其製作過程有特別可信性之情況保障性，換言之應就其內容是否為供述人自己經歷之事實，是否係在印象清晰時所為之記載，及其記述有無具備準確性等外部條件為立證。觀諸Ａ女日記（見偵查卷第九十九至一○二頁），其記錄時間自九十八年十二月二十八日至九十九年一月三十一日止，於日記空白記事欄內記載當週心情點滴，於日期欄內並記載當天要事。如「石頭生日」、「考試」、「結業式」、「寒假」、「今天大姐的母親去世了」等情，且九十九年一月十八日至二十四日當週之空白記事欄內記載「星期日的時候……我聽我哥說 小朱 （即上訴人）車禍了，但是還好……只是皮外傷」等語，與上訴人自承因「左手尺骨閉鎖性骨折」於九十九年一月二十四日至馬偕紀念醫院淡水分院急診治療等情相符，應係Ａ女就親身經歷且具私密性之事實，依時間順序例行而為記載，乃對發生事實尚存有記憶之際所作成之文書。參以上訴人於偵查中自承：Ａ女於九十九年五、六月間離家出走，他媽媽請我幫忙找女兒，隔天就拿一本日記來給我看，問我說裡面的小朱是不是我等語（見偵查卷第一○八頁）。顯現該日記確於當時即已存在，並非事後所杜撰，Ａ女於記錄日記時，並無預見日後可能提供作為證據之偽造動機，虛偽之可能性甚微，本質具有可信賴之特別情況性，且屬過去記憶之紀錄，即有作為證據之必要性，原審認有證據能力，不違證據法則。（四）證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，並為事實審法院之職權，但應依經驗法則或論理法則判斷，刑事訴訟法第一百五十五條第一項但書定有明文。從而，事實審法院評估供述證據之憑信性，以決定供述證據之取捨，自須綜合案內一切證據為整體觀察而判斷，並應審酌證人言詞陳述內容有無與事理扞格、自我矛盾或不據實陳述之動機等情形，以確保證人證言之真實性。是以，證人在審判上陳述與先前審判外陳述不一致，雖得作為彈劾證言憑信性之事由。然於證人陳述前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院可本於經驗或論理法則，斟酌其他情形，作合理比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，即得予以採信。Ａ女關於與上訴人性交之基本構成要件事實之陳述，始終一致，雖於其餘枝節處，略有出入，惟原審已說明其取捨理由，不違證據法則，仍不得指為違法。（五）有罪判決關於犯罪時間之記載，旨在辨別其犯罪之同一性，尚非構成犯罪事實之要素，則此項時間之記載，以達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別為已足，自難執以指摘為違背法令。有關上訴人與Ａ女性交二次之時間，起訴書之記載稍有疏誤，原判決予以更正，無礙於犯罪同一性之辨別，自無違法可言。上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年八月十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃正興
法官陳世雄法官許錦印法官陳春秋法官周政達本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年八月二十日
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