臺灣高等法院102年度上訴字第589號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第589號刑事判決

裁判日期：民國102年05月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第589號上訴人即被告 朱陳凱 選任辯護人 宋志衡 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第806號，中華民國101年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第8568號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
朱陳凱犯如附表編號1至編號6所示之罪，各處如附表編號1至編號6所示之刑及從刑。應執行有期徒刑 陸年 。扣案之MOTOROLA廠牌行動電話壹支（不含SIM卡），沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、朱陳凱明知 甲基安 非他命係屬毒品危害防制條例所定之第2級毒品，不得非法販賣，詎其向 徐柳燕 以新台幣（以下同）5600元之代價購入2公克甲基安非他命（分裝為7、8包，換算每包重量約0.25至0.285公克），共計2次，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，以門號為0000000000號之行動電話（下稱上開門號）為聯絡工具，為下列犯行：
（一）101年1月26日下午2時50分許， 彭淑芬 以其所持用門號0000000000號之行動電話撥打朱陳凱所持用上開門號行動電話與朱陳凱聯繫毒品交易事宜並議定見面後，隨即於同日下午前往朱陳凱前所任職桃園縣○○鄉○○路活魚餐廳（下稱上址餐廳）旁等候，朱陳凱遂於上址餐廳旁，以1,
000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1包（依徐柳燕之包裝，重量約0.25至0.285公克）予彭淑芬，並當場收取現金及交付甲基安非他命供彭淑芬施用。
（二）101年1月26日晚間， 吳政諺 以其所持用門號0000000000號之行動電話撥打朱陳凱所持用上開門號行動電話與朱陳凱聯繫毒品交易事宜並議定見面後，隨即於同日晚間8時30分許前往朱陳凱位於桃園縣○○鄉○○村○鄰○○路○○○巷○○○弄○號住處社區大門附近（下稱上址社區），朱陳凱遂於上址社區大門處，以1,000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1包（依徐柳燕之包裝，重量約0.25至
0.285公克）予吳政諺1次，並當場收取現金及交付甲基安非他命供吳政諺施用。
（三）101年1月28日晚間7時12分許，彭淑芬以其所持用門號0000000000號之行動電話撥打朱陳凱所持用上開門號行動電話與朱陳凱聯繫毒品交易事宜並議定見面後，隨即於同日晚間前往上址餐廳旁等候，朱陳凱遂於上址餐廳旁，以1,000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1包（依徐柳燕之包裝，重量約0.25至0.285公克）予彭淑芬，並當場收取現金及交付甲基安非他命供彭淑芬施用。
（四）101年3月3日下午，吳政諺前往上址餐廳旁，以其所持用門號0000000000號之行動電話撥打朱陳凱所使用上開門號告知其於餐廳旁並聯繫毒品交易事宜，朱陳凱遂於同日下午5時31分許於餐廳旁，當場以1千元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1包（依徐柳燕之包裝，重量約0.25至0.285公克）予吳政諺，並當場收取現金及交付甲基安非他命供吳政諺施用。
（五）101年3月6日上午，吳政諺以其所持用門號0000000000號之行動電話撥打朱陳凱所持用上開門號行動電話與朱陳凱聯繫毒品交易事宜並議定見面後，隨即於同日上午前往上址社區大門附近，朱陳凱遂於上址社區大門處，以1,00
0元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1包（依徐柳燕之包裝，重量約0.25至0.285公克）予吳政諺1次，並當場收取現金及交付甲基安非他命供吳政諺施用。
（六）101年3月10日晚間，吳政諺前往上址餐廳旁，以其所持用門號0000000000號之行動電話撥打朱陳凱所使用上開門號告知其於餐廳旁並聯繫毒品交易事宜，朱陳凱遂於同日晚間於餐廳旁，當場以1,000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1包（依徐柳燕之包裝，重量約0.25至0.285公克）予吳政諺，並當場收取現金及交付甲基安非他命供吳政諺施用。
二、嗣經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官向本院聲請實施通訊監察後，於101年4月11日經警執行拘提，並持原審核發搜索票，於朱陳凱上開住處扣得上開行動電話1支，因而查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號裁判意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之
4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，迭據被告朱陳凱於偵查及原審中均坦承不諱（見101年度偵字第8568號卷134至136頁，原審卷第46頁反面、62頁），並經證人彭淑芬、吳政諺於警詢、偵查中證述明確（見101年度偵字第8568號卷第22至23、34、81、88至90、96至97頁），復有被告持用之門號0000000000號行動電話與證人彭淑芬持用之門號0000000000號行動電話、證人吳政諺持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見101年度偵字第8568號卷第27、37頁）、通訊監察書、被告尿液檢驗報告各1份（見101年度偵字第8568號卷第48至
55、142頁）在卷可稽，並有行動電話1支（MOTOROLA廠牌，含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可佐。是被告之自白核與事實相符，堪以採信。
二、又按毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖。另按毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖（最高法院101年度台上字第180號判決意旨參照）。
據被告於原審中雖辯稱本件6次販賣甲基安非他命犯行，伊並未從中賺取利潤云云。然查，依據被告供陳其於101年1月21日時向徐柳燕以5,600元價格購買2公克之甲基安非他命毒品，且伊販賣予證人彭淑芬、吳政諺之毒品來源均係其購自徐柳燕之毒品，其復於本件販賣毒品期間（即101年1月26日至101年3月10日），亦因工作疲累而有施用甲基安非他命毒品情形（見原審卷第62頁反面），其於本院坦承其向徐柳燕購買2次甲基安非他命，每次重量2公克，5,600元，購買時上游就已分裝為7、8包等語（見本院卷第26頁背面、第27頁），則其購入每包甲基安非他命之成本即約700元至800元，事後分6次以每包1,000元販賣予證人彭淑芬、吳政諺，共計收取6,000元價金，其於本院亦坦承以自上游所購得之原包裝內容以每包1,000元出售予證人彭淑芬、吳政諺，則其每次販賣獲利為200元至300元，應可認定，是被告所獲得之利益，顯已超過向徐柳燕購買毒品之原價。被告於上開時、地，分別販賣第二級毒品予證人彭淑芬、吳政諺時，主觀上應有營利之意圖，並已獲得利益無訛。徵諸被告販賣之甲基安非他命毒品，物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，衡情被告苟無利可圖，斷無甘冒遭查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣工作之可能，堪認被告確有販賣毒品以賺取價差從中牟取利益之營利意圖至為灼然。被告辯稱未獲有利潤云云，難以採信。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，均應予依法論科。
四、論罪與科刑：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有及販賣，是核被告如附表編號1至編號6所示之各次行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品甲基安非他命罪。被告不法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為均為各次販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。雖辯護人為被告辯護稱：本件被告係於101年1月及3月間，各販賣3次，且對象僅證人2人，係基於單一犯意於一定時間內為多次相同內容之販賣行為，應論以接續犯之包括一罪云云，惟依毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第6048號判決意旨參照）。參酌上開裁判要旨，亦難認被告係基於單一犯意，時間、空間密接之數次犯行為接續犯，辯護人上開辯護，委不足採。是被告上開6次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）復按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」除限以所犯為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用（最高法院99年度台上字第7050號判決意旨參照）。又該條規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第6608號判決意旨參照）。再該條規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。查被告於偵查及原審及本院審理中業已就其所犯本案販賣第二級毒品犯行均為肯認之供述，有其警偵、原審審理筆錄可稽，揆諸前揭法律規定及說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各應依法減輕其刑。雖被告曾一度表示未賺取差價，應僅成立轉讓毒品罪，惟此部分容屬自身之辯解，對其自白不生影響，併予敘明。
（三）至辯護人及被告辯稱係因被告指認毒品來源上游為徐柳燕，始因而協助警方查獲徐柳燕販賣毒品案，應符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其所稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而查獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之查獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。經原審向臺中市政府警察局第六分局函詢是否有因被告供述毒品來源因而查獲其他正犯或共犯乙節，據覆稱：「涉嫌人朱陳凱到案後，雖供稱其安非他命毒品來源係向綽號『燕仔』之徐柳燕購買，惟本分局偵辦朱陳凱等人涉嫌販賣毒品案時，經實施通訊監察，已得知徐柳燕與朱陳凱在毒品案之上下游關係，另對徐柳燕持用之0000000000號門號聲請通訊監察執行中（100年聲監字第1266號、100年聲監續字第3988號、101年聲監續字第328號、第602號、第930號），因而據以查獲徐柳燕，非朱陳凱到案後供述毒品來源而查獲亦未緝獲其他共犯。」，此有臺中市政府警察局第六分局101年10月25日中市警六分偵字第0000000000號函在卷可佐（見原審卷第13頁），且被告持用之門號0000000000號行動電話，自101年1月起至被告於101年4月11日為警查獲時止，已遭警方合法監聽被告與上揭毒品來源之人即徐柳燕之交易對話，此亦有原審核發之通訊監察書及錄音譯文附卷可按（見
101年度偵字第8568號卷第48至55、126至131頁），足認警方於被告供出毒品來源前，已有確切證據掌握被告毒品來源之人為徐柳燕，則上開被告毒品來源之人縱遭查獲，亦與被告之供述無相當因果關係，揆諸前揭說明，自與毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定不符，辯護人及被告此部分主張，於法尚嫌無據。
五、原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告販賣如附表編號1至編號6之第二級毒品甲基安非他命予證人彭淑芬、吳政諺，每次獲利應為200元至300元，業如上述，原審未予詳查而誤為認定，於事實欄亦未敍明被告係基於營利之意圖，而有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均有未洽。被告上訴意旨主張有供出上游及請求從輕量刑云云，為無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，無視政府反毒政策及宣導，為圖一己私利而販賣第二級毒品，助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，惟其犯罪後於偵查及原審中均坦承犯行，顯有悔意，並協助警方指證毒品上游，態度良好，並參酌其6次販賣毒品對象僅彭淑芬、吳政諺2人、又販賣毒品之次數、數量尚微、獲利非鉅，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，現有正當職業及無前科紀錄，素行尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
六、沒收：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以符立法意旨之貫徹政府查禁煙毒決心（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議㈡意旨參照）。
查被告先後6次販賣如附表編號1至編號6之第二級毒品予證人彭淑芬、吳政諺，所得之財物共計6,000元，業經上開證人交付予被告收取，即分屬其因犯罪所得之財物，雖未扣案，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，於被告各次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則依同條項後段規定，以其財產抵償之。
（二）次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收（最高法院97年度台上字第2542號判決意旨參照）。查扣案之MOTOROLA廠牌行動電話1支，係為被告所有，業經被告於原審中供陳在卷（見原審卷第45頁反面、61頁），係供被告犯本案販賣第二級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段宣告沒收。至扣案搭配該行動電話之門號申登人為 趙美麗 ，並非被告朱陳凱所申請乙節，有台灣大哥大資料查詢1份在卷可佐（見原審卷第53頁），自無從依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第
2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國102年5月9日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官潘進柳法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國102年5月9日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬─────┬─────┬─────┬────┬────────────────┐│編號│時間│交易地點│金額│數量│對象│主文│││（民國）││（新臺幣）│（甲基安││││││││非他命）│││├──┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼────────────────┤│1│101年1│桃園縣龍潭│1,000元│1包│彭淑芬│朱陳凱販賣第二級毒品，處有期徒刑│││月26○○○鄉○○路茗││（重量約││叁年陸月。扣案之MOTOROLA廠牌行動│││午2時50│園活魚餐廳││0.25至││電話壹支（不含SIM卡）沒收；未扣││││││0.285公克││案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟││││││）││元沒收，如全部或一部不能沒收時，││││││││以其財產抵償之。│├──┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼────────────────┤│2│101年1│桃園縣龍潭│1,000元│1包│吳政諺│朱陳凱販賣第二級毒品，處有期徒刑│││月26○○○鄉○○路37││（重量約││叁年陸月。扣案之MOTOROLA廠牌行動│││間8時30│0巷182弄││0.25至││電話壹支（不含SIM卡）沒收；未扣│││分許│8號社區大││0.285公克││案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟││││門附近││）││元沒收，如全部或一部不能沒收時，││││││││以其財產抵償之。│├──┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼────────────────┤│3│101年1│桃園縣龍潭│1,000元│1包│彭淑芬│朱陳凱販賣第二級毒品，處有期徒刑│││月28○○○鄉○○路茗││（重量約││叁年陸月。扣案之MOTOROLA廠牌行動│││間7時12│園活魚餐廳││0.25至││電話壹支（不含SIM卡）沒收；未扣│││分許│旁││0.285公克││案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟││││││）││元沒收，如全部或一部不能沒收時，││││││││以其財產抵償之。│├──┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼────────────────┤│4│101年3│桃園縣龍潭│1,000元│1包│吳政諺│朱陳凱販賣第二級毒品，處有期徒刑│││月3○○○鄉○○路茗││（重量約││叁年陸月。扣案之MOTOROLA廠牌行動│││午5時31│園活魚餐廳││0.25至││電話壹支（不含SIM卡）沒收；未扣│││分許│旁││0.285公克││案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟││││││）││元沒收，如全部或一部不能沒收時，││││││││以其財產抵償之。│├──┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼────────────────┤│5│101年3│桃園縣龍潭│1,000元│1包│吳政諺│朱陳凱販賣第二級毒品，處有期徒刑│││月6○○○鄉○○路37││（重量約││叁年陸月。扣案之MOTOROLA廠牌行動│││午某時許│0巷182弄││0.25至││電話壹支（不含SIM卡）沒收；未扣││││8號社區大││0.285公克││案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟││││門處││）││元沒收，如全部或一部不能沒收時，││││││││以其財產抵償之。│├──┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼────────────────┤│6│101年3│桃園縣龍潭│1,000元│1包│吳政諺│朱陳凱販賣第二級毒品，處有期徒刑│││月10○○○鄉○○路茗││（重量約││叁年陸月。扣案之MOTOROLA廠牌行動│││間某時許│園活魚餐廳││0.25至││電話壹支（不含SIM卡）沒收；未扣││││旁││0.285公克││案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟││││││）││元沒收，如全部或一部不能沒收時，││││││││以其財產抵償之。│└──┴────┴─────┴─────┴─────┴────┴────────────────┘