裁判字號：最高法院102年台上字第3299號刑事判決
裁判日期：民國102年08月15日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三二九九號上訴人 程曉波 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年四月三十日第二審判決（一○二年度侵上訴字第八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第一二九一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決僅依憑被害人甲女（代號0000000000，真實姓名年籍資料均詳卷附對照表）於檢察官偵查及第一審審理中之證詞，而於無補強證據可資參照之情形下，即逕認上訴人有以手指插入被害人之陰道，於法有違。又被害人就上訴人以手指插入其陰道之時間，於警詢中先陳稱係三分鐘，嗣於第一審審理中則又改稱約幾秒鐘，被害人不利於上訴人之證詞，其可信性不高，乃原判決竟謂被害人就細節之證述雖稍有出入，但不能以此即認被害人之證詞全無可採，其論述說明各情與經驗法則有違，亦有違誤。㈡、原判決論斷被害人係有男朋友之成年女子，其對上訴人將手指插入其陰道內抽動，顯能輕易分辨而無誤認之可能等情，然原審就被害人有無與其男朋友發生過性關係，及被害人之陰道是否曾遭手指插入過等情，未為調查，即逕為不利於上訴人之認定。又被害人陳稱其於案發時係半坐在床邊夾緊雙腿，則上訴人顯然無法以手指強行插入其陰道內抽動，原判決說明上訴人關於上情之辯解並無足取，其論斷與經驗法則有違。另強制性交本包括強暴等手段之內涵，乃原判決竟以上訴人係以強行壓制之強暴手段，不顧被害人之掙扎抗拒為由，認第一審對上訴人之量刑並無不當，其違反禁止重複評價之原則，於法有違等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於如原判決所載時、地，為修理電視收訊不良之事，進入已成年被害人之租屋處，嗣竟基於強制性交之犯意，強行將被害人壓制在床上，不顧被害人之掙扎抗拒，親吻被害人之嘴唇及胸部，及動手撫摸被害人胸部，復強行脫掉被害人之褲子，以手指插入被害人之陰道內抽動，而對被害人強制性交得逞等情。因而維持第一審論處上訴人犯強制性交罪（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認強制性交及辯解各情，併已敘明：㈠、上訴人有前揭犯行，業據被害人於檢察官偵查及第一審審理中證述明確，又被害人因上訴人對其為上開犯行，致其左乳紅腫及左手腕瘀青，並有被害人之高雄市立聯合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可稽，且上訴人除否認以手指插入被害人之陰道外，亦不否認其餘相關事實之經過。上訴人雖辯稱：伊雖有以手指撫摸被害人之下體，但並未以手指插入被害人陰道內等語，然上訴人確有以手指插入被害人之陰道內抽動，業據被害人於檢察官偵查及第一審審理中證述甚詳，參酌被害人於案發後即搬離案發地點，及退還上訴人溢匯之款項予上訴人各情，足見被害人並非虛構事實誣陷上訴人；被害人為有男朋友之成年女子，其對上訴人將手指插入其陰道內抽動，顯能輕易分辨而無誤認之可能；上訴人供承有以手指撫摸被害人之下體等情以觀，堪認被害人上開證述各情，係屬事實。㈡、被害人就上訴人以手指插入其陰道抽動之時間，於警詢及第一審審理中之證述雖不盡一致，惟被害人突遭上訴人對其為強制性交，其於甚為驚嚇恐懼之情形下，難期對相關細節能有完整之記憶，被害人對上情之陳述前後不盡一致，尚與常情不悖。又上訴人雖另辯稱：被害人陳稱其於案發時係半坐在床邊夾緊雙腿，伊顯然無法以手指強行插入其陰道內抽動云云，然上訴人與被害人間男女之力氣懸殊，上訴人自能以暴力強行壓制住被害人，且上訴人既自承有以手指撫摸被害人之下體，則被害人指稱上訴人有將其手指插入其陰道抽動，亦核與常情不悖，堪以採信。因認上訴人確有前揭強制性交犯行，而以上訴人否認犯罪及所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、所謂應於審判期日調查之證據，係指在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此種未予調查之情形，本不屬於刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據而未予調查」之範圍。被害人有無與其男朋友發生過性關係，及被害人之陰道是否曾遭手指插入過等情，其於認定上訴人是否有為本件犯行，並無影響。況性侵害犯罪防治法第十六條第四項前段，已明白規定：性侵害犯罪之被告或其辯護人不得詰問或提出有關被害人與被告以外之人之性經驗證據。又上訴意旨亦未陳明其就上情，曾聲請原審為如何之調查，且原審縱就上情再為調查，亦非即得為有利於上訴人之論斷，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。另原審於審判期日，審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其於原審之選任辯護人均答稱「無」，有審判筆錄可查（見原審卷第四十四頁背面），並未聲請原審就何項事實再為如何之調查。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，並非適法之第三審上訴理由。
㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪，其法定本刑為「三年以上十年以下有期徒刑」。原審對上訴人所犯上開之罪，於說明依累犯之規定加重其刑，另審酌上訴人本件犯罪之一切情狀，如何認第一審判決依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人之一切犯罪情狀，維持第一審對上訴人量處有期徒刑三年五月，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其理由（見原判決第六頁第四至十三行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。又原判決說明上訴人「以強行壓制之強暴手段，不顧被害人掙扎抗拒」等情，係屬刑法第五十七條規定科刑時尤應注意審酌，其中第三款所列「犯罪之手段」之事項，而犯罪之手段有嚴重或輕微等諸多不同情節，尚不得以原判決於說明時有上開情節之記載，即認原審對上訴人量刑時有重複評價之違誤。上訴意旨指摘：原判決於理由中為上開說明，係對上訴人之量刑為重複評價，於法有違云云，並非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決認定上訴人有前揭犯行，並非單憑被害人之證詞，且原判決就其所援引之證據資料，並已說明為如何斟酌取捨形成心證之理由等情甚詳，上訴人其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年八月十五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官宋祺法官惠光霞法官李錦樑法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年八月二十六日
Ｅ