裁判字號：最高法院102年台上字第3288號刑事判決
裁判日期：民國102年08月15日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三二八八號上訴人 蔡瑞湖 選任辯護人 吳建勛 律師上訴人 傅仁和 選任辯護人 陳清朗 律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年四月二十五日第二審更審判決（一○○年度重上更㈢字第二六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十二年度偵字第一三三八、一七三三、一七七九、四三九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於蔡瑞湖部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分：
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人蔡瑞湖部分之不當判決，改判論處蔡瑞湖連續有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂，及依想像競合犯關係，從一重論處其連續對於主管之事務，明知違背法令，利用身分圖自己不法利益，因而獲得利益各罪刑。固非無見。
二、惟按法院組織法第六十二條規定，檢察官於其所屬檢察署管轄區域內執行職務，但遇有緊急情形或法律另有規定者，不在此限。足見除非有但書情形外，否則檢察官僅於其所屬檢察署管轄區域內，始有行使偵查犯罪之職權。而刑事訴訟法第二百二十九條第一項第一款規定，警政署署長、警察局局長或警察總隊總隊長於其管轄區域內為司法警察官，有協助檢察官偵查犯罪之職權。可見該款司法警察官，於管轄區域內，才有協助檢察官偵查犯罪之職權。又同法第二百三十條第一項第一款、第二項、第二百三十一條第一項第一款、第二項，雖僅規定警察官長、警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查。但既規定警察官長應將犯罪嫌疑調查之情形報告該管檢察官及協助偵查犯罪之司法警察官；警察應將犯罪嫌疑調查之情形報告該管檢察官及司法警察官；警察官長應受檢察官之指揮，偵查犯罪；警察應受檢察官及司法警察官之命令，偵查犯罪。顯見上開警察官長、警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查之職權，亦應限於管轄區域內，始得為之。再警察勤務條例第三條規定，警察勤務之實施，應晝夜執行，普及轄區。各級警察機關通報越區辦案應行注意要點第一點規定，為發揮各級警察機關整體偵防力量，提升打擊犯罪能力及避免於越區辦案時，因執行、配合不當，引致不良後果，特訂定本要點。第三點第一項前段規定，各級協助偵查犯罪人員，於管轄區外執行搜索、逮捕、拘提等行動時，應通報當地警察機關會同辦理。第六點第二項規定，各級警察機關搜獲他轄犯罪確切情報，可通報當地警察機關偵處，因而偵破刑案或緝獲逃犯，視同共同偵破。均可見警察官長、警察原各有管轄區域，於管轄區域內始有調查犯罪之職權，因調查犯罪，如欲於管轄區外執行搜索、逮捕、拘提等行動時，應通報當地警察機關會同辦理。而於搜獲他轄犯罪確切情報，則可通報當地警察機關偵處。並非得於管轄區域外調查犯罪。否則，無異較檢察官與協助偵查犯罪之司法警察官，擁有更廣泛不受轄區限制之調查犯罪權限，顯非適宜。
三、貪污治罪條例第四條第一項第五款所謂「職務」，係指公務員法定職務權限範圍內，並有具體影響可能之事務；同條例第六條第一項第四款所謂「主管之事務」，係指依法令於職務上有主持或執行權責之事務。查原判決事實認定蔡瑞湖於民國八十九年十二月至九十年四月十八日，在屏東縣警察局屏東分局，九十年四月十九日起在該局東港分局，均擔任刑事小隊長，而 洪旭芳 在屏東縣○○鎮○○路○○○號一樓經營「泛亞電子遊藝場」、在同縣枋寮鄉0000○○○區○○○路○○號一樓經營「遠傳電子遊藝場」，擺設賭博性電動機具與不特定之人賭博財物，蔡瑞湖明知「泛亞電子遊藝場」有賭博犯行，竟同意協助洪旭芳避免員警取締、偵辦，而連續於九十年一月間某日及同年二月間某日，向洪旭芳收取「公關費」各新台幣（下同）五萬元，並自八十九年十二月起，在「泛亞電子遊藝場」插股二股，自九十年五月起在「遠傳電子遊藝場」插股二股，至九十二年二月二十四日止，共獲得不法利益計二百三十萬元（見原判決第二至四頁）。倘屬無訛，八十九年十二月至九十年四月十八日，「泛亞電子遊藝場」非在蔡瑞湖轄區內，而「遠傳電子遊藝場」亦從未在其轄區內，依上開說明，縱其知悉該等遊藝場內有賭博犯行，既無調查犯罪之職權，則其收取上開「公關費」，是否構成貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務之行為收受賄賂罪，又其於八十九年十二月至九十年四月十八日在「泛亞電子遊藝場」、九十年五月至九十二年二月二十四日在「遠傳電子遊藝場」插股參與賭博，是否構成同條例第六條第一項第四款之對於主管之事務圖利罪，殊有研求餘地。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由。應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
貳、上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人傅仁和上訴意旨略以：㈠所謂「股東名冊」非屬刑事訴訟法第一百五十九條之四規定之文書，不得為證據，原判決遽認有證據能力，於法未合。㈡洪旭芳、 張英惠 於法務部調查局南部機動組（以下簡稱南機組）之陳述與審判中不符，原判決未就外部狀況為調查、判斷及說明，遽認先前陳述具有較可信之特別情況，違背證據法則，並有理由不備之違法。㈢「股東名單」並未記載其姓名，而其配偶姓名係 邱秀英 ，非 邱秀櫻 ，「股東名單」所記載「櫻」非其配偶，且「股東名單」與「罰款股東分攤」之記載內容不符，「股東名單」顯有重大瑕疵，應調查其他事證，又經原審函查，其在彰化銀行屏東分行、屏東林森郵局之帳戶，配偶邱秀英在合作金庫屏東分行之帳戶，並無平均四萬元之額外收入，足見其並無入股收取「股利」，原判決均未詳查，有應於審判期日調查證據未予調查之違法云云。
三、惟查原判決撤銷第一審關於傅仁和部分之不當判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處其連續對於主管之事務，明知違背法令，利用身分圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對洪旭芳、張英惠於南機組調查中所為之陳述與審判中不符，其先前之陳述因受外力干擾、威嚇、利誘可能性甚低，洪旭芳有選任辯護人在場陪同，張英惠陳稱無刑求、非法逼供，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，如何得為證據，依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又查：㈠原判決係依憑洪旭芳於警詢、南機組調查、偵查中及張英惠於南機組調查中之證述，卷附洪旭芳、張英惠測謊報告書、測謊鑑定過程參考等資料，而認定傅仁和插股泛亞、遠傳電子遊藝場收取「股利」，至扣案股東名單固係被告以外之人於審判外之書面陳述，然除去該證據並不影響傅仁和犯罪之認定。㈡傅仁和收取之「股利」非必然存入其及配偶之上開銀行等帳戶，尚無從據此銀行帳戶資料而為其有利認定，原判決雖未說明，於判決無影響，要難執為適法上訴第三審之理由。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，再為事實上之爭辯，且對原審採證認事之職權行使及於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年八月十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳世淙
法官何菁莪法官洪曉能法官韓金秀法官郭玫利本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年八月十六日
Q