裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上易字第273號民事判決
裁判日期：民國99年04月06日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決98年度上易字第273號上訴人乙○○被上訴人丁○○（原名 陳信圭 ）
區戶政事務所）己○○
戶政事務所；已遷出國外）甲○○丙○○
號戊○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國98年8月19日臺灣高雄地方法院92年度訴字第2824號第一審判決提起上訴，本院於99年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形之一，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：被上訴人於民國87年2月間共同出資，在台中市設立三喜才實業股份有限公司（下稱三喜才公司），由丁○○（原名陳信圭，下同）擔任董事長，己○○、甲○○分別擔任董事，戊○○、丙○○則分別擔任副總經理及處長，戊○○並負責三喜才公司在南部服務處即嘉揚廣告企劃實業有限公司（下稱嘉揚公司）及旭新契劃有限公司（下稱旭新公司）之業務。被上訴人明知三喜才公司未經主管機關核准經營保險業務，且未興建納骨塔或與任何納骨塔業者有合作契約，亦未持有可供履約之納骨塔位數量，竟仍經營販賣「 鍾愛 一生」生前契約，內容包括往生禮儀、納骨塔及人壽保險，並假藉嘉揚公司、旭新公司名義刊登求才廣告，於錄用應徵者後，宣傳並遊說買受該生前契約。伊於90年4月前往旭新公司求職，即由戊○○遊說購買生前契約，伊為能錄用而於同年月30日購買Ｄ型契約書，支付價金19萬7200元，契約內容包括往生禮儀、納骨塔及人壽保險；於同年5月24日購買Ｅ型契約書，支付價金34萬4596元，契約內容僅含往生禮儀及納骨塔，計支付54萬1796元。而伊簽約繳款後，僅取得契約書及納骨塔塔位提領單，就購買保險契約部分，三喜才公司則未直接投保，乃以伊名義投保，且已收取全部保費而僅繳1年期保費予保險公司（業經保險公司退保），其後伊因公司要求行銷契約之方法不當即離職。嗣嘉揚公司、旭新公司相繼於90年5月21日、同年12月25日解散，及三喜才公司於92年1月1日停業，伊始知悉系爭契約無履行可能，及被上訴人有詐騙行為。爰扣除被保險公司退保所退還之2910元保險費，依侵權行為或民法第197條第2項不當得利之法律關係，請求被上訴人連帶給付伊53萬8886元，並加計自起訴狀繕本最後送達被上訴人翌日，即92年11月4日起算之法定遲延利息，暨 陳明 願供擔保聲請為假執行之宣告。
三、被上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場而提出書面以：伊於上訴人應徵及購買「鍾愛一生」商品前之89年10月間即已離職並退股，且從未到過高雄分公司，未參與上訴人所稱之詐騙情事。況三喜才公司高雄分公司並無人員故意告以不實之事，使上訴人陷於錯誤而購買生前契約，上訴人係基於自由意思而購買，三喜才公司所販售「鍾愛一生」之商品，亦無不能履約情事，無詐欺可言。又上訴人於90年6月間即知悉被騙情事，遲至92年10月間提起本件訴訟，已罹於請求權時效等語，資為抗辯。
被上訴人戊○○於原審則以：三喜才公司確有購買納骨塔位，擁有永久使用權，及其股東丁○○、甲○○亦擁有納骨塔永久使用權，並與三喜才公司約定，於客戶需要且決定納骨塔位置時，即提供予客戶選擇，作為履約之用，且三喜才公司實際有從事往生禮儀服務，所販售之「鍾愛一生」商品並無不能履約之情事，上訴人於購買時已知悉商品內容並得自由決定是否購買，伊並無詐欺情事，且上訴人係依約繳納價金與三喜才公司，非給付伊個人，伊無不當得利可言等語，資為抗辯。
丁○○、己○○、甲○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原審判決駁回上訴人之請求。上訴人聲明不服，並於本院為聲明之減縮，求為判決如上開聲明所示；被上訴人丙○○求為判決駁回上訴人之上訴，其餘被上訴人則未提出書狀為聲明。
五、上訴人主張被上訴人於87年2月間共同出資在台中市設立三喜才公司，由丁○○擔任董事長，己○○、甲○○分別擔任董事，戊○○、丙○○則分別擔任副總經理及處長，戊○○並負責三喜才公司在南部服務處即嘉揚公司、旭新公司之業務；上訴人於92年4月間前往旭新公司求職時，經戊○○遊說而購買三喜才公司所設計「鍾愛一生」之生前契約（內容包含往生禮儀、納骨塔及人壽保險），支出購買價金54萬1796元之事實，除被上訴人丙○○爭執其於89年10月間已離職、退股（詳如下述）外，其餘被上訴人則未為爭執，並據提出三喜才公司之登記資料、「鍾愛一生」專案契約書及繳款收據為證，應可認為真實。另上訴人主張：被上訴人等明知三喜才公司並無依系爭生前契約為履行之可能，仍以三喜才公司名義經營生前契約之販售，並以徵求員工為藉口，宣傳並遊說應徵者購買該生前契約，致上訴人前往應徵且誤信三喜才有履約能力而購買Ｄ、Ｅ型契約等語；被上訴人丙○○、戊○○則以前揭情詞置辯。經查：
㈠按民事訴訟法第277條前段規定，當事人主張有利於己之事
實者，就其事實有舉證之責任。是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。上訴人主張丙○○有參與上開詐騙行為，惟為丙○○否認，並抗辯：89年10月間即離職、退股等語，上訴人並稱：未曾與丙○○接觸（原審卷㈡
226頁）。則上訴人就其於90年間前往旭新公司應徵時，丙○○尚為三喜才公司股東之一且有參與施詐行為之事實，應先為舉證；其就此部分事實未於本件為任何舉證，所為丙○○參與詐騙行為，構成對其權利之侵害等主張，即不足採憑。
㈡其次，兩造爭執事項為：三喜才公司就上開生前契約是否無
履約能力？被上訴人（除丙○○外，下同）是否假藉徵才之途逕，行銷售之實；就所銷售生前契約如不能履行，是否構成詐騙行為，而應對上訴人負侵權行為損害賠償責任或不當得利之返還責任？⒈按最高法院33年上字第4810號判例要旨稱：「民法第275條
規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定」等語，顯係自民法第275條規定衍生而來。是得依該判例意旨，認有民事訴訟法第56條第1項規定適用之連帶債務訴訟，自以合於民法第275條規定者為限，不宜擴張該判例之適用範圍，此由最高法院41年台抗字第10號判例意旨稱：「債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者為限，始得適用民事訴訟法第56條第1項之規定，共同被告之一人對於第一審命其連帶給付之判決，提起上訴或聲請訴訟救助，尚未經第二審法院為實體上之調查，無從斷定其提出抗辯是否非基於其個人關係而有理由，自無同條項之適用，應就其個人提起上訴或聲請訴訟救助是否合法，應否准許，予以調查裁判」等語，即得佐證（最高法院86年度台上字第2488號判決參照）。上訴人主張被上訴人有共同侵權行為，應就其所受損害負連帶賠償責任，經丙○○、戊○○提出非基於個人關係之抗辯，按之上開說明，如該抗辯有理由者，對於被上訴人各人即屬必須合一確定，而應適用民事訴訟法第56條第
1項之規定，認其效力及於全體被上訴人，先予敘明。⒉被上訴人丙○○固提出時效抗辯，稱：上訴人於90年6月即
知悉被騙，迄92年10月始提出本件訴訟云云，惟上訴人係主張於92年1月1日三喜才公司停業後，始知悉系爭契約無履行可能，及被上訴人有詐騙行為等語，丙○○就上訴人於90年6月間，已如何具體知悉三喜才公司無履約能力等情，並未為舉證，所為時效抗辯，尚無足採。
⒊次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立，民法第153條第1項定有明文。而所謂給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不能之分。契約約定之給付為自始客觀不能者，為以不能之給付為標的，依民法第246條第1項前段規定，其契約無效，當事人於訂約時知其不能或可得而知者，應依民法第247條第1項規定，負損害賠償之責任；其為自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問題，債權人得依民法第226條規定，請求債務人賠償損害，或於解除契約後依民法第259條及第260條規定，請求回復原狀及賠償損害，二者之法律效果並不相同。是以出賣人以第三人所有之物為買賣標的物與買受人訂立之買賣契約，並非所謂以不能之給付為契約標的，即不得依民法第246條第1項前段規定認該買賣契約為無效（最高法院71年度台上字第368號判決參照）；以他人所有之物為出賣之標的物，訂立買賣契約者，其出賣人須先取得該物之所有權，然後移轉於買受人；或使該他人逕將物之所有權移轉於買受人，如出賣人不履行所有權移轉之義務，依民法第353條之規定，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利（最高法院72年度台上字第471號判決參照）。又民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院18年上字第371號判例參照）；民法第92條第1項所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除在法律上、契紙上或交易之習慣上就某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與本條項之所謂詐欺不合（最高法院33年上字第884號判例參照）。查三喜才公司於87年2月21日經核准設立登記，實收資本額1000萬元，登記之營業事項包括殯葬服務業、殯葬場所開發租售業等，有公司登記資料可稽（原審卷㈠83頁）。而上訴人所購買「鍾愛一生專案契約書」Ｄ型、Ｅ型，其契約相對人均為三喜才公司。其中Ｄ型契約第1條繳款部分，於第4項約定，上訴人所繳款項包含保險費用、納骨塔塔位及往生禮儀費用，Ｅ型契約第1條第4項約定，上訴人所繳款項包含納骨塔塔位及往生禮儀費用，故上訴人得選購買不包含保險部分之生前契約。且Ｄ型契約關於保險部分之條款，並未約定由三喜才公司為保險人，而係約定關於保險受益人、保險理賠金應交由三喜才公司處理支付塔位及禮儀事項之尾款、保險單影本皆由三喜才公司統一保管以防客戶不慎遺失正本造成權益損失等事宜。再者，
Ｄ、Ｅ型契約於第2條納骨塔塔位部分，均於第1項約定，上訴人繳清款項時，三喜才公司於10天內核發塔位之提領單；於第2項約定，塔位提領單由雙方共同所有，交由上訴人保管；於第6項約定，塔區開放時間等相關問題請依各塔區管理規章；於第7項約定，如上訴人已備有塔位或無需三喜才公司提供，於專案執行對象往生時，得向三喜才公司提出補償金申請，金額為6萬元等語，足認三喜才公司僅於契約中明定將由公司提供塔位提領單，塔位相關事宜則依各塔區管理規章，買受人亦可選擇不由三喜公司提供塔位而申請給予6萬元補償金，並未約定公司將提供自行興建之塔位，或於簽約時即得選擇特定塔位。是上開條款之約定，尚不足以令上訴人或一般買方誤認三喜公司將兼具保險人地位及於契約成立時即得提供、特定納骨塔位。又生前契約係因應目前商業社會之需要所衍生之商品，系爭契約內容就所謂納骨塔、往生禮儀及保險等履約事宜，約定由三喜才公司提供納骨塔位提領單、提供往生時之相關禮儀服務及代為投保壽險，並無違反法律強制禁止規定或公序良俗之情形，自屬可合法訂立之契約內容。被上訴人於販售此類商品與上訴人時，既未故意示以不實之事，致其因錯誤而為意思表示，或就負有告知義務之事項故為緘默，其契約內容復未違反法令強行規定，足認兩造間之契約已合法成立生效。又三喜才公司自87年2月21日設立登記，至90年4月間上訴人購買系爭生前契約，已營業3年，迄92年1月1日停業，營業近5年，且其間確有購買納骨塔位並擁有永久使用權，並非在未持有任何納骨塔位之情形下而為販售，並曾依據生前契約履行提供納骨塔位、往生禮儀服務，及使買受人與保險公司個別簽訂人壽保險契約，保險契約之履行由各保險公司負責，若有未能投保者，大都為投保人本人之健康或保險公司之決策問題，有塔位提領單、塔位使用權證明、塔位使用權狀、讓渡書、買賣合約、家屬簽收單、估價單、中式火葬禮儀服務明細表、西式火葬禮儀服務明細表、「鍾愛一生」禮儀服務手冊、「鍾愛一生」葬儀用品照片、三喜才公司倉庫相片、服務客戶紀錄表、已服務客戶資料等證物附於刑事卷可考，及據各該承保保險公司業務員於刑事庭證述明確（參見原審卷㈡第
235至243頁之台灣高等法院台中分院96年度重上更㈡字第37號刑事判決）。足認被上訴人 陶勇晶 、丙○○辯稱：三喜才公司有履約能力，且已有履行部分契約等語，為有理由，按之首揭說明，其抗辯之效力應及於被上訴人全體。
⒋上訴人另指稱：被上訴人假藉徵才而宣傳、推銷系爭契約，
應徵者為取得或保有工作，始購買系爭生前契約，嗣後無從獲得履約利益，被上訴人所為係以背於善良風俗之方法加損害於上訴人；Ｄ型契約保險部分退保之後，三喜才公司沒有將其變更為Ｂ型，亦未退還多繳之保險費等語。惟系爭Ｄ型契約遭保險公司退保並退還上訴人一部分保費時，三喜公司尚在營業中，且上訴人遭退保，應係投保條件未合或保險公司決策問題，已如前述，上訴人如認有更改契約類型或退還其餘溢繳保費，儘得向三喜才公司提出申請，是此部分應屬契約履行之糾葛，非得據以指稱被上訴人有詐騙之行為。其次，被上訴人雖係於上訴人應徵為員工時，向其宣傳並遊說買受，但所推銷之生前契約並未違反法律強行規定，上訴人亦未受強迫或要脅，尚難認其銷售手法已達於違背公序良俗之程度，且被上訴人利用上訴人求職心切之心理，藉以推銷生前契約，固屬不當之銷售方法，然上訴人於明暸契約內容後，仍基於自由之意思決定購買，其為求取得錄用資格或保有工作之考量，僅屬購買之動機，尚難認係受被上訴人之詐欺而買受。
⒌從而，被上訴人就系爭生前契約之銷售，並無上訴人指稱之
侵權行為，自亦無從依民法第197條第2項規定，主張於侵權行為請求權時效消滅後，依不當得利規定請求返還所受利益。
六、綜上，上訴人本於侵權行為之法律關係，或依民法第197條第2項規定，請求被上訴人連帶給付上訴人53萬8886元本息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中華民國99年4月6日
民事第一庭
審判長法官黃金石法官林健彥法官謝肅珍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國99年4月6日
書記官馬蕙梅